يعدّ الكتاب الذي بين يديك، واحداً من هذه السلسلة الضخمة التي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 6

تروم مؤسّستنا طبعها، و هو شرح لمباحث القضاء و الشهادات من «التحرير»، تأليف سماحة آية اللّٰه الشيخ محمد المؤمن القمّي دام بقائه. و نرجو اللّٰه تعالي أن يوفّقنا لطبع مباحث الحدود و القصاص و الديات. نسأل اللّٰه تعالي أن يوفّقه و إيّانا و أن يختم لنا جميعاً بالحسني إنّه سميع الدعاء.

عنده عمل الأصحاب بروايته و قبولهم لها، فيفكّر بعد ذلك كلّه في تشخيص معناها، و يراجع جميع الروايات الواردة في كلّ مسألة مسألة؛ لكي يظهر له حاصل مقصود النبيّ و الأئمّة عليهم السلام، الذين هم وسائط إلهية لبيان أحكام اللّٰه و معارف الإسلام، و يقايس حاصلها علي ما ربما يدلّ عليه آيات كلام اللّٰه المجيد.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 8

و أهل الفنّ يعلمون أنّه ربّما يحتاج فهم معني الآية أو الرواية إلي دقّة كثيرة، كما أنّه كثيراً ما تكون السنة الأدلّة في مسألة واحدة مختلفة، يحتاج انفهام المراد من مجموعها إلي تفكير كثير دقيق صائب. و إذا وقعت بينها معارضة و اختلاف المداليل فربّما لا يقدر علي رفع التعارض إلّا الأوحدي من العلماء.

كما أنّه إذا لم يكن بينها جمع عقلائي و بقيت المعارضة علي حالها فيحتاج في الأخذ بالأرجح إلي إعمال الدقّة في مفاد أخبار علاج التعارضات، و هو أيضاً باب واسع الذيل، محتاج إلي دقّة خاصّة لانفهام واقع المراد منها.

فالفقيه بعد إعمال هذه التفكيرات و الدقّة اللازمة في جميع هذه المراحل يوفّق لاستنباط حكم اللّٰه تعالي المقرّر للمكلّفين.

أضف إليها: أنّه يحتاج استنباطه كثيراً ما إلي ملاحظة أقوال سائر الفقهاء حتّي يعثر علي القول المشهور أو المُجمع عليه؛ فإنّ الإجماع الكاشف عن رأي المعصوم عليه السلام حجّة تامّة معتبرة، كما أنّ الشهرة لها دورها الأساسي في ترجيح ما عليه المشهور من الخبرين المتعارضين، بل و في سقوط خبر الثقة عن الاعتبار إذا أعرض عنه المشهور، كما أنّه للإجماع أيضاً ربّما يكون هذا الدوران.

و أضف إليها: أنّ حكم العقل القطعي أيضاً يكون من الأدلّة المعتبرة، و لا بدّ للفقيه من الالتفات إليه في

كلّ مسألة أيضاً؛ لكي يكون استنباطه تامّاً بلا قصور.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 9

و من الواضح: أنّ علم الأُصول و قواعده السديدة يبتني عليه استنباط الأحكام، و هو أُصول الفقه، عليها يتفرّع حجّية أخبار الآحاد، و حجّية ظواهر الكتاب و السنّة و كلمات أصحابنا الأخيار، و عليه يتوقّف القواعد المعتبرة التي بها الجمع بين العمومات و مخصّصاتها و الإطلاقات و مقيّداتها. إليٰ غير ذلك من العلوم التي يتوقّف عليها فهم مرادات الكتاب و السنّة و ثبوت حجّية ما به يستدلّ علي الأحكام.

فالفقيه المتضلّع لا محيص له من أن يكون مضطلعاً بهذه الأركان حتّي يتمكّن من التفقّه و استنباط أحكام اللّٰه تعالي في الشريعة الإسلاميّة و المذهب الحقّ الإماميّ الجعفري.

و بعد ما استنبط الحكم الإلهي فقد وجد سبيل الصعود إلي قرب اللّٰه تعالي، و حصل له و لمقلّديه طريق النيل إلي مرضاته، و إلي السعادة العالية الإنسانية، كما عثروا كلّهم بما يوجب الهبوط إلي الجحيم، حتّي يجتنبوه و يختاروا سبيل اللّٰه الذي هدي الإنسان إليه؛ فقد قال اللّٰه تعالي إِنّٰا هَدَيْنٰاهُ السَّبِيلَ إِمّٰا شٰاكِراً وَ إِمّٰا كَفُوراً.

ثمّ إنّ من أحسن الكتب الفقهية التي أُلّفت أخيراً هو كتاب

تحرير الوسيلة

الذي ألّفه السيّد الأُستاذ الإمام الفقيد آية اللّٰه العظمي الحاج السيّد روح اللّٰه الخميني تغمّده اللّٰه برحمته و رضوانه فإنّه كتاب شريف حاوٍ لجميع الأبواب و الكتب الفقهية؛ من الطهارة إلي آخر الديات، بل و هو حاوٍ لمسائل جديدة مستحدثة، فتح بها باب ورود الفقيه في هذه المسائل المستحدثة، فإنّ فقهنا الإمامي الاثني عشري فقه تامّ عامّ يجيب عن كلّ

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 10

سؤال فقهي في جميع المسائل و الأبواب؛ لاستقائه من

ينابيع كلمات العترة الطاهرة التي تركها الرسول الأعظم صلي الله عليه و آله و سلم لأُمّته، و هي أعظم الثقلين اللذين هما كتاب اللّٰه و عترته، صلوات اللّٰه عليهم أجمعين.

و قد وفّقني اللّٰه تعالي لإلقاء كلمات مختصرة في شرح بعض أبوابه و كتبه عند البحث عنها علي جمع من الفضلاء الذين حضروا في قسم القضاء من المدرسة العالية التربوية و القضائية لطلّاب قم، فقد جعل تعلّم كتب المعاملات و القضاء و الشهادات و الحدود و الديات من واجبي الطلّاب الذين أعدّوا أنفسهم للحضور في القسم القضائي من هذه المدرسة العالية.

فقد وفّقت بحمد اللّٰه تعالي لإلقاء هذه الدروس العالية الاجتهادية في كتاب القضاء و الشهادات، و في معظم مباحث الحدود و التعزيرات، كما وفّقني اللّٰه تعالي لقيد خلاصتها بالكتابة، و صار بحمد اللّٰه تعالي و منّه زهاء ألف صفحة، بل و أكثر، و أسأل اللّٰه تعالي أن يوفقني لتحرير بقيّة مباحث الحدود و جميع مباحث القصاص و الديات.

و حيث إنّ بعض الأخلّاء الروحانيين طلبوا منّي، بل أمروني بطبعه، و كان هذه المكتوبات قد كتبت لأجل طلّاب هذه المدرسة العالية؛ فرأيت نشرها حقّا للمدرسة المذكورة التي صارت اليوم بصورة جامعة رسمية يعبّر عنها بجامعة قم و هي و إن تصدّت لنضد حروفها و طبعها و نشرها لكن حيث كانت شرحاً لكتاب الإمام الخميني قدس سره رأت أن يفوّض أمرها إلي مؤسسة تنظيم و نشر آثار الإمام الخميني قدس سره فقبلت و قامت بتحقيقها

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 11

و طبعها و نشرها، و أسأل اللّٰه تعالي توفيقها لمشاريع مباركة طيّبة.

و في الختام: أسأل اللّٰه الكريم أن يجعل هذا العمل القليل وسيلة للقرب منه تعالي، و

أن ينفع به المحصّلين المحقّقين، و أن يوفّقنا لما يوجب الزلفي إليه، و أن يغفر لنا و لأساتذتنا و لوالدينا، إنّه سميع الدعاء قريب مجيب.

و الحمد للّٰه ربّ العالمين، و صلّي اللّٰه علي محمّد و آله الطاهرين.

اللّهمّ كن لوليك الحجّة بن الحسن صلواتك عليه و علي آبائه في هذه الساعة و في كلّ ساعة وليّاً و حافظاً و قائداً و ناصراً و دليلًا و عيناً، حتّي تسكنه أرضك طوعاً و تمتّعه فيها طويلًا.

قم المشرّفة/ الأربعاء 26/ شعبان المعظّم 1419 ه. ق 25/ 9/ 1377 ه. ش محمّد المؤمن القمي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 13

الحمد للّٰه ربّ العالمين، و أفضل صلواته عليٰ سيّدنا محمّد و آله الطاهرين، و لعنته الدائمة علي أعدائهم إلي يوم الدين. و بعد: فهذا ما وفّقني اللّٰه تعالي لتحريره عند البحث عن كتاب القضاء، كتبته تعليقاً علي «تحرير الوسيلة»، و منه التوفيق.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 15

قُضِيَ الْأَمْرُ «3»؛ و لذلك كان قضاؤه تعالي يستتبع وقوع المقضي؛ قال تعالي وَ إِذٰا قَضيٰ أَمْراً فَإِنَّمٰا يَقُولُ لَهُ كُنْ فَيَكُونُ «4»؛ فإنّه يدلّ علي أنّ قضاء أمر من اللّٰه ملازم لوجوده و كونه؛ و لذلك يقال: قضي وطره إذا استوفي ما أراد، و يستعمل الانقضاء فيما لا طريق إلي الشي ء و مضي.

______________________________

(1) يوسف (12): 41.

(2) مريم (19): 21.

(3) هود (11): 44.

(4) البقرة (2): 117.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 18

و منصب القضاء من المناصب الجليلة الثابتة من قبل اللّٰه تعالي للنبي صلي الله عليه و آله و سلم (2)،

______________________________

و بالجملة: فالقضاء متضمّن للحتم؛ فالقاضي يقال له القاضي لأنّه بقضائه يخرج المورد المقضي فيه عن كونه ذا وجهين و احتمالين، و يجعله ذا جهة واحدة؛ هي ما قضي بها.

و الفرق بين القضاء و الإفتاء: أنّ الإفتاء إنّما هو في الأحكام و القوانين أو الموضوعات الكلّية، و أمّا القضاء فهو في الموارد الشخصية الجزئية. فالمفتي يفتي بأنّه لا يجوز لك التصرّف في مال الغير، و القاضي يقضي بأنّ هذا مال الغير، و كذلك المفتي يفتي بأنّ يوم الفطر يحرم صيامه، و القاضي يقضي بأنّ غداً أو اليوم يوم الفطر، و هكذا.

و الظاهر عدم اعتبار التنازع و التشاجر في صدق القضاء، بل يكفي في صدقه وجود احتمالين متخالفين و إن لم يكن في البين مدّع لأحدهما؛ فإذا حكم القاضي بأنّ الغد يوم الفطر يصدق عليه القضاء، و إن كان الناس لا يدّعون شيئاً إثباتاً أو نفياً و لم يقع بينهم تنازع و لا تشاجر.

و كيف كان: فقد جعل الشارع تبارك و تعالي نظر القاضي و حكمه في الموضوعات الشخصية لازم الاتّباع علي غيره، و

هي خصيصة القضاء، بل عرفت أنّ الحتمية مقوّم صدق القضاء، و هذا النفوذ و لزوم الاتباع حكم شرعي علي خلاف مقتضي القواعد و الأُصول الأوّلية، كما هو واضح.

(2) قد عرفت: أنّ قوام القضاء بلزوم اتّباع نظر و حكم القاضي علي كلّ أحد؛ فيستتبع كلّ قضاء تكليفاً و التزاماً عملياً علي الناس كلّهم.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 19

…

______________________________

و التكليف و الإلزام لا يكون بحكم العقل إلّا حقّا للّٰه تعالي؛ فإنّه خالق كلّ شي ء و ربّه و مالكه و له الخلق و الأمر، و عصيانه و مخالفة أوامره و نواهيه يوجب عقلًا استحقاق العقاب، فإذا حكم اللّٰه تعالي علي موضوع أو قضية بحكم فيلزمه ترتّب آثاره.

و أمّا حكم غيره تعالي فلا يلزم العقل بلزوم اتباعه و وجوب ترتيب الآثار عليه، إلّا إذا جعله اللّٰه تعالي كذلك و حكم عليه بهذا الحكم.

و قد حكم هذا الحكم علي ما يقضي به الرسول الأعظم صلي الله عليه و آله و سلم بقوله تعالي وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَي اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ يَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلٰالًا مُبِيناً «1».

فأوجب علي المؤمنين التسليم عند ما قضي رسول اللّٰه أمراً و سلب عنهم الاختيار، و عدّ عصيان أمره ضلالًا مبيناً، و في كلّ ذلك قارن قضاءه صلي الله عليه و آله و سلم مع قضاء اللّٰه و عصيانه مع عصيانه؛ تعظيماً و تبجيلًا له، و تنبيهاً علي عظم رعاية قضائه و إطاعته.

بل يستفاد من الإتيان بفعل واحد «قضي» و مفعول واحد «أمراً» و جعل «اللّٰه و رسوله» فاعلًا له: أنّ كلّ ما يقضي به الرسول

فقد قضي به اللّٰه تعالي؛ فقضاء النبي قضاء اللّٰه، و كذلك كان عصيانه عصيان اللّٰه تعالي؛ وَ مَنْ يَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلٰالًا مُبِيناً.

ففي هذه الآية و هذا البيان تكريم عظيم له صلي الله عليه و آله و سلم في عين الدلالة علي أنّ له صلي الله عليه و آله و سلم أن يقضي في كلّ ما أراد؛ فهو لا يقضي إلّا بقضاء اللّٰه، و لا يري

______________________________

(1) الأحزاب (33): 36.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 20

و من قبله للأئمّة المعصومين عليهم السلام (3)،

______________________________

إلّا ما رآه اللّٰه؛ فيجب اتّباع قضائه و إطاعة أمره كما يجب في اللّٰه، بل هو هو بعينه.

(3) لا ريب في ثبوت هذا المنصب للأئمّة عليهم السلام، إلّا أنّ ظاهر العبارة أنّ ثبوته لهم بجعل النبي صلي الله عليه و آله و سلم إيّاهم حكّاماً من قِبله، كالقاضي المنصوب من قِبل وليّ الأمر.

و قد يشكل: بأنّهم أُولوا الأمر بعد الرسول، يجب اتباعهم و ينفذ قضاؤهم و أوامرهم بجعل من اللّٰه تعالي لهم و لو بعد موت الرسول لا بجعل و نصب من الرسول.

لكنّ الحقّ: أنّ ثبوت هذا المنصب لهم إنّما هو بما إنّهم أوصياء النبي، يعملون بوصاياه و يجرون أوامره و طلباته؛ ففي صحيح سليمان بن خالد

اتّقوا الحكومة؛ فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين، لنبي (كنبي خ. ل) أو وصي نبي «1»

؛ فإنّه يدلّ علي أنّ الحكومة و القضاء إذا ثبت لغير النبي فإنّما هو بما أنّه وصي نبي و إدامة لوجود النبي، لا بما أنّ الإمام غير النبي مستقلّ في هذا المنصب و لو بعده. و إلي هذا المعني يشير قوله عليه السلام لشريح

يا

شريح قد جلستَ مجلساً لا يجلسه إلّا نبي أو وصي نبي أو شقي «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 3.

(2) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 21

و من قبلهم للفقيه (4) الجامع للشرائط الآتية، و لا يخفي أنّ خطره عظيم، و قد ورد «أنّ القاضي علي شفير جهنّم» و عن أمير المؤمنين عليه السلام أنّه قال: «يا شريح قد جلست مجلساً لا يجلسه إلّا نبي أو وصي نبي أو شقي» و عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام: «اتّقوا الحكومة فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين لنبي أو وصيّ نبيّ». و في رواية: «من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّٰه عزّ و جلّ فقد كفر» و في اخري: «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّي يقضي بين الناس، فإمّا في الجنّة و إمّا في النار». و عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: «القضاة أربعة: ثلاثة في النار و واحد في الجنّة، رجل قضيٰ بجور و هو يعلم فهو في النار، و رجل قضيٰ بجور و هو لا يعلم فهو في النار، و رجل قضي بالحقّ و هو لا يعلم فهو في النار، و رجل قضيٰ بالحقّ و هو يعلم فهو في الجنّة». و لو كان موقوفاً علي الفتوي يلحقه خطر الفتوي أيضاً، ففي الصحيح قال أبو جعفر عليه السلام: «من أفتي الناس بغير علم و لا هدي من اللّٰه لعنه ملائكة الرحمة و ملائكة العذاب و لحقه وزر من عمل بفتياه».

______________________________

فيدلّ الخبران علي قوله مدّ ظلّه: «و من قِبلهم

للفقيه الجامع للشرائط»؛ و ذلك لما عرفت أنّ ثبوته لغير النبي لا يكون من اللّٰه ابتداءً و بلا وساطة النبي، بل منصب القضاء لا يكون لمن يكون إلّا بما أنّه وصي نبي و قائم مقامه يفعل وصاياه و يعمل ما أمره، و لو كان القاضي إماماً من الأئمّة المعصومين، صلوات اللّٰه عليهم أجمعين.

(4) قد عرفت: أنّ هذا المنصب لا يكون بعد النبي إلّا لأوصيائه،

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 22

الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 23

…

______________________________

و تحقيق المطلب: أنّ مقتضي القواعد في قضاء غير الأهل عدم النفوذ؛ بمعني أنّه لا يحكم عليه بلزوم ترتّب الآثار علي ما يحكم به، فإذا حكم بين المتخاصمين في مال: أنّ هذا المال لزيد مثلًا فلا يترتّب شرعاً علي هذا المال أحكام مال زيد، لكي يجوز التصرّف فيه بإذن زيد، و لا يجوز بغير إذنه.

و الوجه فيه: أنّه بعد عدم الدليل علي نفوذ قضائه فمقتضي اليد مثلًا لو كانت يد أنّه ملك ذي اليد، و يترتّب عليه آثار ملكه و إن قضي غير الأهل بخلافه. و مع عدم اليد فلو كان استصحاب حكم بمقتضاه، و هكذا لو كان أصل آخر؛ إذ لا دليل علي نفوذ القضاء، و أدلّة الأُصول و القواعد الأُخر محكّمة.

و أمّا حرمة القضاء تكليفاً، فمقتضي أصل البراءة عدمها، و القول بها محتاج إلي دليل خاصّ. و لا ريب في حرمته إذا كان القاضي منصوباً من قِبل السلطان الجائر؛ إذ قد وردت أخبار مستفيضة بأنّ الرجوع إلي مثله رجوع إلي الطاغوت «1»، فلا محالة يكون القاضي طاغوتاً، و كونه طاغوتاً إنّما يكون بتصدّيه للقضاء من ناحية الجائر. فقضاؤه طغيان عظيم منه علي اللّٰه تعالي؛ حتّي صار به طاغوتاً، فهو معصية كبيرة؛ ففي مقبولة عمر بن حنظلة

من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلي الطاغوت «2».

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 27: 11، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 2 و 3 و 4.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 24

…

______________________________

و أمّا إذا لم يكن منصوباً من ناحية السلطان

الجائر، و إنّما تصدّي للقضاء لمراجعة المتخاصمين بأنفسهما إليه، و هو ليس واجداً لشرائط القضاء، فهو و إن لم يكن مشمولًا للمستفيضة إلّا أنّه ليس مشمولًا لأدلّة النصب العامّ أيضاً؛ إذ المفروض عدم اجتماعه للشرائط.

و حينئذٍ: فيمكن الاستدلال للحرمة التكليفية بقوله عليه السلام في صحيح سليمان بن خالد الماضي: «اتّقوا الحكومة.» «3» إلي آخره؛ فإنّ ظاهر الأمر باتّقاء الحكومة: أنّ اتّقاءها واجب، و تصدّيها ترك للواجب و معصية. و كلمة «الحكومة» بنفسها ظاهرة في القضاء؛ إذ هي مصدر أو اسم مصدر لماضي «حَكَمَ»، و هذه المادّة ظاهرة في القضاء لا الزعامة و الولاية. مضافاً إلي أنّ قوله عليه السلام في ذيله

فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء.

إلي آخره حيث وصف الإمام بكونه عالماً بالقضاء، و هو مناسب لمقام تصدّي القضاء.

و كيف كان ففقه الحديث: أنّه يجب اتّقاء الحكومة و القضاء علي الناس؛ فإنّ الحكومة حقّ الإمام العالم العادل، و حكومة غيره تصرّف فيما هو حقّ له، و هو ظلم حرام.

فمقتضي الصحيح: حرمة القضاء علي غير الإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين؛ حتّي و إن كان فقيهاً جامعاً للشرائط. لكنّ الإمام نفسه إذا نصب أحداً للقضاء و أذن له فيه فقد أعمل هو عليه السلام حقّه؛ و تصدّي الغير

______________________________

(3) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 25

و يجب كفاية علي أهله (6). و قد يتعيّن إذا لم يكن في البلد أو ما يقرب منه ممّا لا يتعسّر الرفع إليه من به الكفاية.

______________________________

حينئذٍ ليس ظلماً و لا تصرّفاً فيما هو حقّ له عليه السلام. فقوله عليه السلام في مثل معتبر أبي خديجة

فإنّي قد جعلته.

«1»

لا يكون منافياً لمضمون هذه الصحيحة، بل مؤكّداً له، هذا.

و التحقيق أن يقال: إنّ مثل معتبر أبي خديجة و مقبولة عمر بن حنظلة إنّما وردا في زمن كان أساس الحكومة بين المسلمين بيد الظلَمة و غاصبي الحكومة؛ و لذلك كان التصدّي للقضاء من ناحية هؤلاء الظلمة كما عرفت من المعاصي الكبيرة، و الإذن منه عليه السلام إذن ممّن له الولاية الإسلامية حقّا. و أمّا إذا تأسّست حكومة إسلامية بيد مَن له حقّ تأسيسها كالفقهاء العدول فلا محالة يكون هؤلاء الفقهاء المتصدّون لأمر الولاية بمنزلة الإمام المعصوم عليه السلام، و يكون أمر القضاء بيد ولي الأمر الفقيه. و ليس لأحد حتّي المجتهدين الجامعين للشرائط تصدّي القضاء إلّا بإذنه أو أمره. و تمام الكلام في مبحث الحكومة الإسلامية.

و ما أفاده الماتن قدس سره إنّما يكون مع قطع النظر عن تحقّق هذه الولاية خارجاً، كما لا يخفي.

(6) و الدليل عليه وجوب حفظ النظام، و هو متوقّف علي القضاء بين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 13، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 5.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 26

«2»، فراجع.

(9) هذه الأولوية احتياط استحبابي؛ لئلّا يقع في مفسدة الحكم بغير ما أنزل اللّٰه تعالي و لو خطأً، كما يدلّ علي إرادة هذا المعني قوله مدّ ظلّه في الاستدلال عليها: «لما فيه من الخطر و التهمة»، فلا تنافي استحبابه العيني، فهو بنفسه مندوب إليه و موجب للتظلّل برحمة اللّٰه، لكن حيث إنّه غير واجب، و يحتمل فيه العدول عن الحقّ، فالعقل يحكم بأنّ الأولي و الأحسن عدم التعرّض له؛ مخافة الوقوع في مفسدة الحكم بغير ما أنزل اللّٰه.

و مع ذلك: فالرجل كلّ الرجل من عاني تعب القضاء و فصل خصومات الناس، و أقام بقضائه حدود اللّٰه تعالي، و لم يصغ إلي وساوس الشيطان، و لم يستند إلي الكسل، و لم يطلب راحة الدنيا، كلّ ذلك للّٰه تعالي

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 224، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 9، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 211، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 28

وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ «2».

لكن هذه الأخبار مختصّة بالمنصوبين من ناحية سلطان الجور.

و أمّا الترافع إلي من لم يكن واجداً لبعض الشرائط المعتبرة شرعاً في القاضي كأن لم يكن مجتهداً أو عادلًا و هو غير منصوب من ناحية الجائر، فمقتضي أصل البراءة جواز الترافع.

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 27: 11، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 2 5.

(2) النساء (4): 60.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 29

فلو ترافع إليهم كان عاصياً، و ما أخذ بحكمهم حرام إذا كان ديناً (11)،

______________________________

و لا دليل علي حرمته سوي ما في مقبولة عمر بن حنظلة؛ من قوله عليه السلام في جواب سؤال الراوي: فكيف يصنعان؟ قال

ينظران من كان منكم ممّن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا، فليرضوا به حكماً؛ فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً «1».

بتقريب: أنّه عليه السلام حيث حكم بحرمة الترافع إلي قضاة سلطان الجور، و سأله السائل بقوله: كيف يصنعان؟ فلو كان للمترافعين طريق سوي ما ذكره عليه السلام لذكره، فالاقتصار علي من تضمّنه الجواب دليل علي اختصاص جواز الترافع إليه به.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ سؤال السائل إنّما هو عن طريق و قاضٍ يكون حكمه و قضاؤه نافذاً لكي يفصل به اختصامهم، و لا منافاة بين اختصاص النفوذ و ترتّب الأثر بقضاء خصوص من تضمّنه الجواب، و بين جواز الترافع إلي غيره تكليفاً.

(11) إذ في الدَّين يكون حقّ الدائن أمراً كلّياً في ذمّة المديون، و أمر تعيين الكلّي في فرد خاصّ بيد المديون و منوط برضاه، و إذا حكم الحاكم بوجوب أدائه فأدّاه و عيّنه في فرد استناداً إلي حكمه فحكم الحاكم يقوم

______________________________

(1) وسائل الشيعة

27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 30

و في العين إشكال (12)، إلّا إذا توقّف استيفاء حقّه علي الترافع إليهم،

______________________________

شرعاً مقام رضاه الطبعي، و هو إنّما يصحّ فيما حكم الشارع بلزوم اتّباع حكم الحاكم. و أمّا مع عدم حكمه كما هو المفروض فيما لم يكن نافذاً فأداؤه و تعيينه فاقد لشرط الرضا، و لا يتعيّن حقّه فيما أدّي، فيكون التصرّف فيه تصرّفاً في مال الغير، و يكون حراماً من دون إذن منه.

(12) و ذلك: أنّ العين لمّا كانت ملكاً للمحكوم له بزعمه، و ملكيته غير موقوفة علي تسليم خصمه، فمقتضي القاعدة جواز تصرّفه في ملكه.

لكن قد وردت مقبولة ابن حنظلة في التحاكم إلي الطاغوت بقوله عليه السلام

و ما يحكم له فإنّما يأخذ سحتاً و إن كان حقّا ثابتاً له؛ لأنّه أخذه بحكم الطاغوت «1»

، و «السحت» قد فسّر بالمال الحرام. و إطلاق مورد الحديث يعمّ ما إذا كان مورد النزاع عيناً ميراثاً، فيدلّ علي أنّ المأخوذ حرام و إن كان عيناً شخصية، و كانت هذه العين حقّا ثابتاً له. فأخذها بحكم الطاغوت أوجب حرمة ماله الشخصي.

اللهمّ إلّا أن يدّعي انصراف هذا الإطلاق الحاكم بالحرمة عن العين الشخصية التي تكون بحسب الواقع ملكاً له، و هو مشكل.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 31

فلا يبعد جوازه (13)، سيّما إذا كان في تركه حرج عليه (14)،

______________________________

(13) فإنّ المقبولة بقرينة السؤال و الجواب بقوله: فكيف يصنعان. إلي آخره واردة في مورد يمكن للمتخاصمين الترافع إلي رجل من أهل الحقّ واجد لشرائط القضاء، و

هو و إن لم يناف عقلًا لشمول إطلاق حرمة الترافع المذكورة في الصدر لما لا محيص له سوي الرجوع إلي الطاغوت، إلّا أنّه يوجب عرفاً الانصراف عنه إلي خصوص مورد التمكّن من استيفاء حقّه بطريق جائز شرعي.

مضافاً إلي دلالة حديث «لا ضرر» «1» علي ارتفاع الحرمة؛ فإنّ حرمة الترافع حينئذٍ يلزم منها ضرر ذهاب حقّه، فهي منفية بإطلاق «لا ضرر» الدالّ علي نفي الضرر في الإسلام، و نفيه في حدود القوانين إنّما يكون بانتفاء الأحكام المستلزمة للضرر. مضافاً إلي دلالة بعض الأخبار الواردة في باب الشهادات عليه، فراجع «2».

(14) وجه الخصوصية: أنّه مع لزوم الحرج فمضافاً إلي ما مرّ يدلّ إطلاق قوله تعالي وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ «3» أيضاً علي عدم جعل الحرج علي المسلمين؛ فكلّ حكم يوجب حرجاً فهو غير مجعول؛

______________________________

(1) وسائل الشيعة 25: 428، كتاب إحياء الموات، الباب 12، الحديث 3.

(2) راجع وسائل الشيعة 27: 316، كتاب الشهادات، الباب 4، الحديث 2 و 3.

(3) الحج (22): 78.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 32

و كذا لو توقّف ذلك علي الحلف كاذباً جاز (15).

عليه السلام في صحيح إسماعيل بن سعد عن رجل يخاف علي ماله من السلطان فيحلف لينجو به منه؟ قال

لا جناح عليه «1»

؛ فإنّه و إن لم يصرّح في السؤال بالحلف كاذباً إلّا أنّ إطلاقه شامل له أيضاً، و هو المناسب لأن يسأل عن جوازه. و الإطلاق شامل أيضاً لمجلس القضاء، و هذا الإطلاق أقوي ظهوراً من إطلاق أدلّة حرمة الكذب أو اليمين الكاذبة، كما لا يخفي.

(16) الارتزاق من بيت المال هو إمرار المعاش منه؛ سواء كان بأداء مقدار معيّن عليه في كلّ شهر مثلًا كما هو المتعارف اليوم، أو بأن يؤذن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 224، كتاب الأيمان، الباب 12، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 33

…

______________________________

له في أن يأخذ من بيت المال أيّ مقدار شاء.

و الدليل علي الجواز مطلقاً: أنّ بيت المال معدّ لمصالح الأُمّة، يصرف في كلّ مورد كان مصلحة لهم؛ و منها إعطاء ما يرتزق به لمن حاول القضاء بين المتخاصمين منهم.

و قد قال أبو الحسن الكاظم عليه السلام في بيان مصرف عوائد أراضي المسلمين أنّه

يكون بعد ذلك أرزاق أعوانه (يعني الوالي) علي دين اللّٰه و في مصلحة ما ينوبه؛ من تقوية الإسلام و تقوية الدين في وجوه الجهاد، و غير ذلك ممّا فيه مصلحة العامّة «1».

و مع غضّ النظر عن الحديث: فلا ريب في أنّ بيت مال كلّ امّة معدّ لأن يصرف فيما هو من مصالحهم و في من يعمل ما هو مصلحة لهم، فالأصل جواز الأخذ للقاضي، من غير فرق في ذلك كلّه بين من تعيّن عليه القضاء و غيره، و لا بين من له حاجة و غيره.

و قد ورد في عهد أمير المؤمنين عليه السلام إلي مالك

الأشتر في مورد القاضي-

و أكثر تعاهد قضائه و افسح له في البذل ما يزيح علّته و تقلّ معه حاجته إلي الناس. «2»

، و دلالته علي المطلب كإطلاقه لصورة التعيّن و عدمه واضحة.

و قد يستدلّ لحرمة الارتزاق و غيره مطلقاً بصحيح عمّار بن مروان،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 221، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 223، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 9.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 34

…

______________________________

قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

السحت أنواع كثيرة: منها ما أُصيب من أعمال الولاة الظلمة، و منها أُجور القضاة و أُجور الفواجر و ثمن الخمر و النبيذ المسكر. «1».

بدعوي: أنّ أُجور القضاة عدّت من السحت، الذي هو المال الحرام عداد سائر الأموال المحرّمة.

و تماميتها موقوفة علي رجوع ضمير «منها» إلي الأنواع، و علي عدم الانصراف إلي قضاة الجور، و كلاهما محلّ كلام؛ إذ يحتمل كما أفاد السيّد الخوئي، دام بقاؤه رجوع الضمير إلي لفظة «ما» في قوله

ما أُصيب من أعمال الولاة الظلمة

؛ تنبيهاً علي فرد خفي ممّا يصاب من أعمالهم؛ فإنّ القاضي إذا كان منصوباً من قبلهم فقداسة شأن القضاء و عِظم قدر رفع التخاصم عن المسلمين لا يوجب حلّية ما يصاب من أعمالهم.

و يؤيّد هذا الاحتمال: أنّه لو كان مرجع الضمير «الأنواع» لناسب تكرار قوله «منها» في كلّ واحد من الأنواع الأُخر التالية.

كما أنّ دعوي انصراف لفظة «القضاة» إلي من يتعاهد منهم خارجاً أعني المنصوبين من ناحية السلطان الجائر ليست بذلك البعد.

و قد يتوهّم دلالة صحيح عبد اللّٰه بن سنان قال: سئل أبو عبد اللّٰه عليه السلام عن قاض بين قريتين يأخذ من السلطان علي القضاء الرزق؟ فقال

ذلك

السحت «2»

، بتوهّم: أنّ سرّ الحرمة كونه رزقاً علي القضاء. لكنّك تعلم:

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 95، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، الحديث 12.

(2) وسائل الشيعة 27: 221، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 35

و إن كان الأولي الترك مع الغني (17)، و يجوز مع تعيّنه عليه (18) إذا كان محتاجاً، و مع كونه غنيّاً لا يخلو من إشكال؛ و إن كان الأقوي جوازه. و أمّا أخذ الجعل من المتخاصمين أو أحدهما فالأحوط الترك (19) حتّي مع عدم التعين عليه، و لو كان محتاجاً يأخذ الجعل أو الأجر علي بعض المقدّمات.

______________________________

أنّ موضوعه كون الرزق علي القضاء من السلطان فحكم بحرمته، و لعلّ منشأ الحرمة كونه من السلطان، فلا يدلّ علي حرمة أعمّ منه.

(17) لأنّ في الترك توفيراً لبيت المال، فترك ما يعطي لبيت المال إعانة له و ازدياد للأموال المصروفة في مصالح الأُمّة. و لأنّ في الترك أيضاً رعاية جانب الاحتياط، و جانب احتمال الحرمة المحتمل إرادتها من صحيح عمّار بن مروان.

نعم مع احتياجه ربّما يؤدّي الترك إلي إهمال القضاء؛ للاشتغال بتحصيل النفقة اللازمة.

(18) و ذلك: أنّ الوجوب علي المكلّف و لا سيّما إذا كان كفائياً تعيّن عليه لا يقتضي بنفسه حرمة أخذ الأُجرة، إلّا إذا دلّ دليل الوجوب علي اعتبار المجّانية، و إلّا فالوجوب يجتمع مع أخذ الأجر؛ فلا دليل علي الحرمة؛ حتّي مع الغني، و إن كان أخذه معه محلّ إشكال؛ لكونه القدر المتيقّن من معقد الإجماع المدّعي علي الحرمة، لكن الإجماع لا قيمة له في ما كان للعقل أو النقل إليه سبيل.

(19) أخذ الجعل من المتخاصمين تارةً يكون بصورة العقد

مع الآخذ

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 36

بيان لشدّة حرمتها. و حرمة المال كما مرّ عبارة أُخري عن حرمة جميع التصرّفات المتعلّقة به.

و أمّا حرمة الإعطاء فيمكن الاستدلال لها بأنّ «الرشا» في المستفيضة مصدر باب المفاعلة، كما يناسبه الإشارة إليه ب «ذلك» في صحيح عمّار

فأمّا الرشا في الحكم فإنّ ذلك الكفر باللّٰه العظيم جلّ اسمه و برسوله «4».

و إرجاع الضمير المذكّر إليه في خبر سماعة

و أمّا الرشا في الحكم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 93، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، الحديث 5 و 4.

(2) وسائل الشيعة 17: 94، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، الحديث 10.

(3) راجع وسائل الشيعة 17: 92، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، و 27: 223، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 8.

(4) وسائل الشيعة 17: 92، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، الحديث 1 و 12.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 38

…

______________________________

فهو الكفر باللّٰه العظيم «1»

، و لو كان جمعاً ل «الرشوة» لناسب رجوع الضمير المؤنّث. و يناسبه أيضاً تنزيله منزلة الكفر؛ فإنّ الكفر من أعمال العبد، فينبغي أن يكون ما يدّعي أنّه كفر أيضاً من أعماله، لا من قبيل الأموال.

و عليه: فالرشاء إنّما يكون بمعني إعطاء الرشوة مع تبانٍ بينهما و إقدام المرتشي علي أخذه، فيدلّ المستفيضة علي حرمة الإعطاء و الأخذ كليهما.

اللهمّ إلّا أن يقال بعدم ثبوت استعمال الرشاء مصدراً لباب المفاعلة، و كون الرشوة كفراً تنزيلياً إنّما هو بداعي أن لا يقربها أحد كما لا يقرب الكفر. و رجوع الإشارة أو الضمير المذكّر أيضاً إليه سهل بعد كونه في معني الجمع.

و بالجملة: فلا حجّة في المستفيضة إلّا علي حرمة المتيقّن من الاحتمالين و

هو حرمة الأخذ فإنّها تدلّ علي حرمته علي أيّ حال، كما هو واضح.

و يمكن الاستدلال له بالأولوية القطعية المستفادة من صحيح عبد اللّٰه بن سنان عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

أيّما مؤمن قدّم مؤمناً في خصومة إلي قاضٍ أو سلطان جائر فقضي عليه بغير حكم اللّٰه فقد شركه في الإثم «2»

ببيان: أنّ شركة المؤمن المفروض في الحديث إنّما هي في حدّ الإتيان بخصمه

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 92، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 5، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 11، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 39

إن توصل بها إلي الحكم له بالباطل (21)، نعم لو توقّف التوصّل إلي حقّه عليها جاز للدافع (22)،

______________________________

إلي القاضي الجائر، من دون دخالة له في كيفية حكمه، و مع ذلك فقد عدّ شريكاً له في الإثم. فإذا كان الشركة بإعطاء الرشوة و حمله علي القضاء بغير حكم اللّٰه فهي شركة أقوي؛ فيكون حراماً قطعاً بطريق أولي.

و يمكن الاستدلال له أيضاً بقوله صلي الله عليه و آله و سلم في خبر «عوالي اللآلي»

لعن اللّٰه الراشي و المرتشي و من بينهما يمشي «1»

، و ظاهر اللعن منه تعالي حرمة العمل.

كما يمكن الاستدلال له بقوله تعالي وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَي الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ «2»؛ فإنّ إعطاء الرشوة بداعي الحكم بغير ما أنزل اللّٰه الذي هو بمنزلة الكفر فيه إعانة قوية علي وقوع هذه المعصية الكبيرة.

(21) فإنّه المصداق المقطوع من الرشوة.

(22) فإنّ حرمة الإعطاء حتّي في هذا الفرض تستلزم الضرر، فتنتفي بقاعدة «لا ضرر». و قد يلزمه الحرج، فيرفعها أدلّة نفي الحرج أيضاً. مضافاً إلي إمكان دعوي انصراف أدلّة حرمة الإعطاء

عن مثل هذه الصورة.

______________________________

(1) مستدرك الوسائل 17: 355، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 8.

(2) المائدة (5): 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 40

و إن حرم علي الآخذ (23). و هل يجوز الدفع إذا كان محقّاً و لم يتوقّف التوصّل إليه عليها؟ قيل: نعم، و الأحوط الترك. بل لا يخلو من قوّة (24).

______________________________

(23) قد يستشكل بأنّ المفروض في هذه الصورة أنّ المال مثلًا قد اعطي بداعي أن يحكم له بالحقّ، و قد فسّر الرشوة بما يعطي للحكم بالباطل، فلا يصدق عليه الرشوة حتّي يعمّه أدلّة الحرمة أخذاً و إعطاءً. غاية الأمر: أنّ امتناع القاضي عن الحكم بالحقّ بنفسه معصية. و أمّا المال فليس رشوة حتّي يكون حراماً من هذا الباب.

و احتمال صحّة تفسير المذكور كافٍ في عدم حجّية عموم أدلّة الرشوة؛ إذ صدقه حينئذٍ مشكوك، و التمسّك به من قبيل التمسّك بالعامّ في الشبهة المفهومية.

و الجواب: أنّ الرشوة و إن فسّرت بخصوص ما يعطي للحكم بالباطل، إلّا أنّه لا يبعد إلغاء الخصوصية عرفاً عن موردها إلي كلّ ما يعطي لأن يحكم بمقتضي إرادة المعطي، فيفهم العرف أنّ الشارع في تحريمه الرشوة إنّما هو بصدد إخراج الحكم عن الإناطة بما يعطي حتّي يتّبع القاضي الحقّ الصراح، لا مراد الراشي. و هذا كافٍ في سراية حكم الحرمة. و يطلق في العرف و إن لم يثبت كونه علي الحقيقة الرشوة علي مثله أيضاً. مضافاً إلي دلالة المرسل الآتي عن «الدعائم» أيضاً.

(24) وجه الجواز: أنّ القاضي في المفروض يحكم بالحقّ لو خلّي و طبعه، فلا يعمّه عنوان الرشوة؛ لا بنفسها و لا بإلغاء الخصوصية.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 41

و يجب علي المرتشي

إعادتها إلي صاحبها (25)؛ من غير فرق (26) في جميع ذلك بين أن يكون الرُّشي بعنوانه أو بعنوان الهبة أو الهدية أو البيع المحاباتي و نحو ذلك.

______________________________

و وجه الحرمة: إنّ إلغاء الخصوصية لا يختصّ بما إذا كان الإعطاء مؤثّراً بالفعل في القضاء، بل يعمّه و ما إذا كان له شأنية التأثير. و هذا قويّ. مضافاً إلي مرسل «دعائم الإسلام» عن الصادق عليه السلام

من أكل السحت، الرشوة في الحكم

، قيل: يا بن رسول اللّٰه: و إن حكم بالحقّ؟ قال عليه السلام

و إن حكم بالحقّ «1».

(25) فإنّ الرشوة إذا كانت محرّمة لم يملكها الآخذ و كان تصرّفه فيها حراماً، و قد كانت ملك المعطي و هي باقية علي ملكه و لو بحكم الاستصحاب، فلا ينجو الآخذ من معصية التصرّف إلّا بإعادتها إلي صاحبها.

(26) لفهم العرف و لو بإلغاء الخصوصية القطعية عموم الحرمة لكلّ ما كان بمنزلة إعطاء المال حاملًا للقاضي علي القضاء علي ما أراده الراشي.

______________________________

(1) مستدرك الوسائل 17: 353، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 8، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 42

في الفتوي.

(29) كما يدلّ عليه صحيحة الحلبي قال: سئل أبو عبد اللّٰه عليه السلام عمّا يردّ من الشهود؟ فقال

الظنين و المتّهم و الخصم «2».

و نحوها غيرها.

(30) فإنّه بعد ما كان واجداً لسائر الشرائط، يعمّه إطلاق مثل قوله عليه السلام في مقبولة عمر بن حنظلة

ينظران من كان منكم ممّن قد روي حديثنا. «3».

و لا دليل علي تقييد هذا الإطلاق؛ فإنّ عدم قبول الشهادة

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 369، كتاب الشهادات، الباب 26، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 374، كتاب الشهادات، الباب 30، الحديث 5.

(3) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 43

الموضوع و حكمه في الشريعة، ثمّ القضاء و إنشاء الحكم الشرعي بمقتضي دقّته و نظره عليه. و هذا هو الذي عبّر عنه سيّدنا الأُستاذ دام ظلّه في المتن بقوله: «فنظر في الواقعة و حكم علي موازين القضاء».

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 44

…

______________________________

فهذا النظر و الحكم علي الموازين هو الحكم بحكمهم؛ بمعني كونه طريقاً عقلائياً و حجّة شرعية علي حكمهم. فإذا حكم بحكمهم وجب علي كلّ أحد قبوله، و عدم قبوله و ردّه و الاستخفاف به استخفاف بحكم اللّٰه و بمنزلة الردّ علي اللّٰه و في حدّ الشرك باللّٰه، و هذا معني نفوذه.

و إطلاق هذا النفوذ لما إذا رفعوا إلي حاكم آخر بعد ما حكم القاضي الأوّل، هو معني عدم نفوذ الرفع إلي الثاني وضعاً. كما أنّ الرفع إلي الثاني لمّا كان استخفافاً و عدم قبول عملياً لحكم الأوّل كان حراماً و في حدّ الشرك باللّٰه.

كما يدلّ علي عدم ترتّب الأثر للرفع إلي الثاني إطلاق الأدلّة الواردة في كيفية القضاء، حيث يفهم منها قطعاً: أنّه إذا وقع القضاء علي موازينه فمقتضاه ثابت إلي الأبد و للتالي، و هو لا يكون إلّا بعدم ترتّب الأثر علي الرفع إلي القضاة بعده.

و هذا الإطلاق موجود في جميع هذه الأدلّة، و هي كثيرة نذكر شطراً منها:

ففي صحيح محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام: في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه، فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له «1»

؛ فإنّ المفهوم منه: أنّه إذا لم يحلف المدّعي بعد ردّ اليمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 45

و ليس

للحاكم الثاني النظر فيه و نقضه (32)،

______________________________

عليه من المدّعيٰ عليه، حكم القاضي بأنّه لا حقّ له، و مفاده: أنّه لا حقّ له أبداً و إن رفع إلي القاضي الآخر، بل و إن رضي بعداً بأن يحلف، بل و إن أقام بيّنة علي حقّه.

فيعلم منه و من أمثاله: أنّ وضع القضاء في الشريعة علي فصل الخصومة و قطع النزاع به، و ليس للمتخاصمين و لا لأحدهما جرّ النزاع و رفعه من مجلس إلي مجلس آخر، و من عند قاضٍ إلي قاضٍ آخر.

ثمّ إنّ الظاهر من المقبولة و من هذه الأخبار أيضاً: أنّ ما تضمّنته من الحكم الوضعي و التكليفي حكم للقضاء الإسلامي و الحكومة الشرعية، فلو خصّصنا بعض الشرائط كالاجتهاد و العدالة المطلقين بزمن الإمكان، و قلنا بعدم اعتبارهما في القاضي عند الضرورة، فإذا قضي القاضي المنصوب للقضاء غير المجتهد علي موازين القضاء وجب قبوله بحكم المقبولة و سائر الأدلّة؛ فإنّها و لا سيّما غير المقبولة وردت في بيان كيفية القضاء و لازم الحكومة في الشرع الإسلامي.

(32) فلا يجوز له نقض حكم الأوّل تكليفاً، و لا أثر لنقضه وضعاً لو نقضه لجهله بالواقعة. و الدليل عليه أيضاً هو ما مرّ من إطلاق المقبولة و سائر الأدلّة؛ فإنّ وجوب القبول و نفوذ القضاء عامّ بالنسبة إلي جميع الناس. مضافاً إلي أنّ أدلّة نفوذ القضاء لا تشمل قضاء القاضي الثاني من

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 46

بل لو تراضي الخصمان علي ذلك فالمتّجه عدم الجواز (33). نعم لو ادّعي أحد الخصمين: بأنّ الحاكم الأوّل لم يكن جامعاً للشرائط كأن ادّعي عدم اجتهاده أو عدالته حال القضاء كانت مسموعة (34) يجوز للحاكم الثاني النظر فيها،

______________________________

وجه آخر، و

هو: أنّ ظاهر الأدلّة الحاكمة بنفوذ القضاء أنّها واردة في المخاصمات التي حدثت بين المتخاصمين و لم تعالج بعد بشي ء، و هي منصرفة قطعاً عن التخاصم الذي عولج بعلاج شرعي.

(33) للإطلاقات المتقدّمة.

(34) قد استثني دام ظلّه عن قطعية حكم القاضي الأوّل موردين، هذا أوّلهما.

و الوجه فيه: أنّ الخصم إذا ادّعي عدم اجتماع شرائط القضاء في قاضيه الأوّل، فهذه الدعوي لمّا كان في ثبوتها نفع له، و كانت إذا ثبتت و ظهر صدقه فيها انكشف أنّ حكم القاضي الأوّل لم يؤثّر من أوّل الأمر شيئاً إذ لم يكن داخلًا في عموم أدلّة نفوذ الحكم؛ لفرض ظهور أنّه لم يكن واجداً لجميع الشرائط المعتبرة، فهذه الدعوي المطروحة لدي الحاكم مسموعة، ينظر القاضي الثاني الواجد لشرائط القضاء فيها، فإذا تبيّن له صحّتها يحكم ببطلان و لا مؤثّرية حكم الأوّل، و بعد ذلك ينظر في مورد نزاعه مع خصمه و يحكم علي موازين القضاء.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 47

فإذا ثبت عدم صلوحه للقضاء نقض حكمه، كما يجوز النقض لو كان مخالفاً لضروري الفقه (35)؛ بحيث لو تنبّه الأوّل يرجع بمجرّده لظهور غفلته، و أمّا النقض فيما يكون نظرياً اجتهادياً فلا يجوز، و لا تسمع دعوي المدّعي و لو ادّعي خطأه في اجتهاده.

______________________________

(35) هذا هو المورد الثاني؛ و ذلك أنّ قضاء القاضي و إن كان كما عرفت محكوماً عليه بوجوب القبول و حرمة الردّ و النقض و بالنفوذ علي كلّ أحد، لكن مع ذلك فهو طريق و حجّة شرعية إلي الواقع المحكوم به، فهو جزء الموضوع، و جزؤه الآخر نفس الواقع.

و يدلّ عليه مضافاً إلي ارتكاز العرف عليه قوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ

فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ «1»؛ فإنّه يدلّ علي أنّ قيمة الحكم إنّما هي بأن يكون حكماً بما أنزل اللّٰه و طبقاً للواقع الذي حكم اللّٰه به، فكما أنّ اللّٰه تعالي حكم بأنّ ما ورّثه مورّث زيد فهو ملك له، و كذا ما اشتراه بالشراء الصحيح، كذلك يجب أن يكون القاضي حاكماً بذلك، فلو تخلّف عنه فقد حكم بغير ما أنزل اللّٰه، فليس نافذاً.

فالجمع عرفاً بين نفوذ حكم القاضي، و بين كون المدار علي الواقع إنّما هو بطريقية حكم القاضي إلي الواقع.

و يدلّ عليه أيضاً صحيحة هشام بن الحكم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان، و بعضكم ألحن

______________________________

(1) المائدة (5): 44.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 48

…

______________________________

بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار «1».

فإنّه صلي الله عليه و آله و سلم صرّح بأنّ قضاءه إذا خالف الواقع لم ينقلب الواقع عمّا هو عليه، و إذا قطع بقضائه بمقتضي موازين القضاء من مال رجل شيئاً و حكم به لغيره، فهو لا يصير ملكاً لهذا الغير، و لا حلالًا له، بل يكون حراماً كما كان و يكون قطعة من النار. فالصحيحة شاهد قوي علي ما قلنا من كون القضاء جزءً للموضوع لا تمامه.

إلّا أنّه مع ذلك فلا ريب في وجوب ترتيب آثار الواقع عليه، فهو حجّة علي الواقع و طريق إليه بالنسبة إلي كلّ أحد ما لم يعلم خلافه، فإذا علم خلافه بالضرورة الواضحة لكلّ عالم بالقضاء و موازينه حتّي أنّه لا يري وجه لقضاء القاضي الأوّل إلّا غفلته، بحيث

لو تنبّه لرجع عن قضائه و رفع اليد عنه فليس حجّة و طريقاً هنا، و لا قيمة له شرعاً، و يجوز نقضه، بل هو غير مبرم بنفسه.

و ممّا ذكرنا تعرف: أنّه لا فرق في وضوح هذا الخلاف بين أن يكون خلافاً في كيفية القضاء، و أن يكون في ما حكم به. فكما يجوز النقض في ما حكم بمساواة الابن و البنت في الميراث من الأب، كذلك يجوز فيما حكم بيمين المدّعي ابتداءً و لم يلتفت إلي أنّ اليمين علي من أنكر.

نعم، إذا لم يعلم كونه خلافاً علماً ضرورياً لكلّ أحد، بل علم بأنّه خلاف بمقتضي اجتهاد من القاضي الثاني موضوعاً أو حكماً علي خلاف

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 49

…

______________________________

اجتهاد الأوّل، فلا يجوز حينئذٍ نقضه؛ إذ حكم القاضي الأوّل و الثاني عند غير القاضي الثاني سيّان في تطرّق احتمال خلاف الواقع في كلّ منهما. و حكم الأوّل لمّا كان في تخاصم بدوي فهو مشمول لأدلّة النفوذ و وجوب الاتّباع، بخلاف حكم الثاني. و هذا لا ينافي طريقية الحكم إلي الواقع؛ فإنّ تلك الطريقية إنّما هي للحكم المشروع، و هاهنا حكم الثاني لا مشروعية له كما عرفت بخلاف حكم القاضي الأوّل.

نعم، من يعلم بكون الحكم خلاف الواقع لا يجوز له ترتيب الواقع عليه، كما هو كذلك في كلّ طريق. و يدلّ عليه مضافاً إليه صحيحة هشام بن الحكم الماضية؛ فإنّ المحكوم له نفسه يعلم بأنّ حكمه صلي الله عليه و آله و سلم مبنيّ علي الظاهر دون الواقع، و إلّا فالناس غير عالمين به، بل هم يرتّبون علي قضائه صلي الله

عليه و آله و سلم هذا أثراً يرتّبونه علي سائر قضاياه، و مع ذلك فالعالم بالخلاف لا يجب، بل لا يجوز له ترتيب الأثر، و يكون ما قطع له من مال أخيه قطعة من النار له.

و ممّا ذكرنا تعرف: أنّ القاضي إذا تبيّن له خطأ نفسه في قضائه السابق، يجوز بل يجب له نقض حكمه السابق؛ إذ بعد ما علم نفسه بأنّ قضاءه كان قضاءً بغير ما أنزل اللّٰه، فلا محالة لا يمكن له أن يقضي القضاء السابق و يعتقد ببقائه، فلا يمكن أن يحكم بوجوده في عالم الاعتبار بعد ما كان المفروض أنّه خلاف ما أنزل اللّٰه.

و لا ريب في أنّ ترتّب الأثر علي قضائه إنّما هو إذا كان قضاؤه موجوداً في عالم الاعتبار حتّي يكون مشمولًا لأدلّة النفوذ، و يكون طريقاً فعلياً للناس إلي ما حكم به، فهو نفسه يعلم أن لا حكم و لا قضاء شرعياً

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 50

عليه إذا علم بكذب خبره؛ إذ الواقع لم ينقلب بقيام الطريق عمّا هو عليه، و هو السبب في وقوع هذا الخلاف و المعصية، و يمكنه دفعه في الآتي، فلا نجاة له من تبعات خبره المكذوب إلّا إذا أعلم الناس بكذب خبره، فكذلك القاضي حرفاً بحرف.

(36) أقول: مقتضي أدلّة حجّية خبر الثقة، و لا سيّما بناء العقلاء الذي هو عمدتها الاكتفاء بخبر الواحد الثقة، لعدم الفرق في بنائهم بين الأحكام و الموضوعات، و لا بين ما يتعلّق تعلّقاً ما بباب القضاء و غيره.

و لا دليل علي تقييد أو تخصيصها في الموضوعات حتّي لا يكتفي فيها إلّا بالبيّنة سوي وجوه:

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 51

…

______________________________

منها: موثّقة مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

كلّ شي ء هو لك حلال حتّي تعلم أنّه حرام بعينه فتدعه من قِبل نفسك.

إلي أن قال

و الأشياء كلّها علي هذا حتّي يستبين لك غير ذلك أو تقوم به البيّنة «1»

ببيان: أنّ المراد بأنّ

الأشياء كلّها علي هذا

أنّ جميع الأشياء ثابت علي مقتضي القاعدة و الأصل الجاري موردها، إلّا إذا استبان بالعلم خلافه أو قامت البيّنة علي خلافه. فتدلّ الموثّقة علي عدم ثبوت أيّ موضوع كان، إلّا بالعلم أو بالبيّنة.

ففي موضوع البحث: كما أنّه قبل الترجمة لم يقم الشاهدان عند الحاكم، فكان يحكم لو كان يتصدّي للقضاء قبلها علي الموازين المرعية في موارد عدم قيام البيّنة، فهكذا لو ترجمه عدل واحد أو ثقتان غير عدلين، أو عدل و ثقة؛ إذ في جميع الصور مشترك في صدق عنوان عدم قيام البيّنة، هذا.

و لكن ليس ببعيد أن يقال: إنّ صدر الحديث وارد في بيان أصالة الحلّ، و بعد ذكر أمثلة لها كرّر ذلك الأصل

المذكور أوّلًا بصورته الكلّية، و أنّه لا يختصّ قاعدة الحلّ بخصوص الأمثلة المذكورة، بل تجري في جميع الأشياء، و زاد علي الصدر بأن أوضح المراد بالغاية و أنّه يعمّ العلم و البيّنة كليهما.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 17: 89، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به، الباب 4، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 52

…

______________________________

فحاصل الموثّقة: أنّه لا يثبت حرمة موضوع جزئي خارجي إلّا بالعلم أو البيّنة، فلا يكفي خبر الثقة أو الثقتين أو الأكثر في إثبات حرمته ما لم يكونا عدلين، و لا ملازمة بين توقّف ثبوت الموضوعات الجزئية المحكومة بالحرمة علي البيّنة، و توقّف ثبوت أيّ موضوع خارجي عليها. فلعلّ الشارع تسهيلًا علي الأُمّة حكم بتوقّف ثبوت خصوص الحرمة في الموضوعات الجزئية علي البيّنة، دون الحلّية و سائر الأحكام و الموضوعات.

و منه تعرف الكلام في قوله عليه السلام

كلّ شي ء لك حلال حتّي يجيئك شاهدان يشهدان أنّ فيه الميتة «1»

بياناً و جواباً. مضافاً إلي أنّ قوله في الذيل

يشهدان أنّ فيه الميتة

قرينة علي أنّ المراد بعموم الصدر خاصّ بمثل الجبن و نحوه ممّا يجعل فيه الميتة.

و منها: ما عن الرضا عليه السلام في حديث علل الفضل في بيان علّة الأذان

أصل الإيمان إنّما هو الشهادتان؛ فجعل الأذان شهادتين شهادتين، كما جعل في سائر الحقوق شاهدان «2»

ببيان: أنّ قوله عليه السلام

كما جعل في سائر الحقوق شاهدان

يدلّ علي مفروغية أنّ ثبوت كلّ حقّ لا يكون إلّا بشاهدين، فلو اعتمدنا في الترجمة المتوقّف عليها القضاء بشاهد واحد مثلًا لكنّا أثبتنا هذا الحقّ بغير شاهدين، و هو خلاف المفروغية المذكورة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 25: 118، كتاب الأطعمة و الأشربة، أبواب الأطعمة المباحة، الباب 61، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 237، كتاب

القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 5، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 53

…

______________________________

و فيه: أنّه لا يبعد استظهار أن يكون قوله عليه السلام هذا إشارة إلي ما هو المفروغ؛ من توقّف ثبوت كلّ حقّ وقع محلّا للنزاع علي قيام البيّنة عليه، فلا يجوز القضاء بثبوت مورد النزاع إلّا بالبيّنة علي ثبوته، و هو لا يلازم توقّف القضاء علي أن يثبت جميع الموضوعات الدخيلة في القضاء أيضاً بالبيّنة.

و نحوه استدلالًا و استشكالًا قوله عليه السلام فيما كتب في جواب مسائل محمّد بن سنان

و العلّة في شهادة أربعة في الزنا و اثنتين في سائر الحقوق لشدّة حدّ المحصن؛ لأنّ فيه القتل، فجعل فيه الشهادة مضاعفة مغلّظة لما فيه من قتل نفسه و ذهاب نسب ولده لفساد الميراث «1».

بل الاكتفاء قطعاً بالبيّنة في ثبوت سائر ما يتوقّف القضاء عليه في الزنا و عدم اعتبار شهادة الأربعة في جميع ما يتوقّف عليه، شاهد علي ما استظهرناه.

و منه تعرف الكلام في قوله صلي الله عليه و آله و سلم

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان «2»

استدلالًا و جواباً.

و منها: أن يقال: إنّ توقّف ثبوت الموضوعات المتنازع فيها في باب القضاء علي البيّنة يوجب انصراف أدلّة حجّية خبر الثقة الواحد إلي غير باب القضاء.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 238، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 5، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 54

…

______________________________

لكن فيه: أنّه لو سلّم الانصراف فإنّما هو في الأدلّة اللفظية. و أمّا البناء العملي للعقلاء الذي هو عمدة أدلّة الحجّية فليس له لفظ حتّي يدّعي انصرافه. و لا شكّ في ثبوت

بنائهم علي الحجّية في موارد يتوقّف عليه القضاء أيضاً.

فممّا ذكرنا تعرف: أنّه لا وجه لاعتبار الشاهدين العدلين في الترجمة و نحوها من الموضوعات التي لها مدخلية في حكم القضاء، إلّا دعوي استفادة قاعدة اصطيادية من الأخبار، هي: «توقّف ثبوت مورد القضاء و سائر الموضوعات المربوطة به علي قيام البيّنة»، و هي مشكلة، بل ممنوعة.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 55

السلطان الجائر «1».

و منها: ما في مقبولة عمر بن حنظلة عن الصادق عليه السلام فإنّه عليه السلام بعد ما حرّم الترافع إلي حكّام الجور سأله الراوي: فكيف يصنعان؟ قال

ينظران من كان منكم ممّن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا، فليرضوا به حكماً؛ فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً «2».

و هذه الرواية أيضاً معتبرة بمقبوليتها بين الأصحاب.

فالأحاديث الثلاثة كما تري بعد المنع عن الترافع إلي حكّام الجور بتعابير مختلفة، في مقام ذكر بيان طريق كلّي و قاعدة كلّية لشيعتهم في أمر مرافعاتهم، فلا بدّ و أن يكون مفادها مدار الجواز في قضائهم.

و أمّا التوقيع الشريف المروي في جواب مسائل إسحاق بن يعقوب عن خطّ مولانا صاحب الزمان عجّل اللّٰه تعالي فرجه الشريف من قوله عليه السلام

و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلي رواة حديثنا؛ فإنّهم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 57

…

______________________________

حجّتي عليكم و أنا حجّة اللّٰه (عليهم خ) «1».

فيشكل استفادة قاعدة كلّية منه في باب القضاء؛ فإنّ تقريب دلالته: أنّ «الحوادث» جمع الحادثة، و هي كلّ أمر جديد يحتاج بيان الحال فيه إلي مرجع؛ سواء كانت قضية كلّية لم يعلم حكمها بعد كالعقود الحادثة في زماننا مثل التأمين و السرقفلية و نحوها أم كانت قضية جزئية و اختصاماً جزئياً بين متخاصمين لم يقض فيه بعد، فكلتا القضيتين من الحوادث الواقعة يجب الرجوع فيهما إلي رواة الحديث، و قولهم رواية أو قضاءً حجّة علينا.

لكن فيه: أنّ التعبير عن هذا المرجع بقوله عليه السلام

رواة حديثنا

قرينة

علي أنّ المراد ب «الحوادث» هي الأُمور الكلّية الحادثة التي لم يعرف حكمها بعد، فإنّ راوي الحديث بما أنّه راوي الحديث إنّما ينقل و يحكي الحديث، فلا محالة تكون الحادثة أمراً يتّضح حالها بمجرّد النقل و الحكاية، و هي لا تكون إلّا الحوادث الكلّية، لا المنازعات الجزئية التي لا يتمّ أمرها إلّا بقضاء القاضي فيها علاوةً علي بيان حكمها الكلّي.

إن قلت: نعم، لكن قوله في مقام بيان سرّ اعتبار روايتهم

فإنّهم حجّتي

دليل علي التعميم، لا سيّما مع تعقيبه بقوله عليه السلام

و أنا حجّة اللّٰه

؛ و ذلك أنّ مقتضي كون الرواة حجّته، أن يكون قضاؤهم كقولهم حجّة، و كما أنّ كونه عليه السلام حجّة اللّٰه علي الناس لا يختصّ بنقله بل هو حجّة اللّٰه في نقله

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 140، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 9.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 58

…

______________________________

و قضائه فكذلك رواة حديثهم حجّة في نقلهم و قضائهم.

قلت: بعد ظهور الصدر كما عرفت في الحوادث الكلّية التي يحتاج إلي معرفة حكمها الكلّي، و في حجّية قول الرواة في نقل حكمها عنهم، فلا محالة لا إطلاق لقوله عليه السلام

فإنّهم حجّتي

، بل يكون ظاهراً في أنّهم حجّته في هذا النقل و الرواية، لا و في القضاء و فصل الخصومة.

و بالجملة: فاستفادة قاعدة كلّية في باب القضاء من التوقيع مشكل جدّاً، بل ممنوع.

و مثله صحيحة الحلبي قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: ربّما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي ء، فيتراضيان برجل منّا؟ فقال

ليس هو ذاك، إنّما هو الذي يجبر الناس علي حكمه بالسيف و السوط «1»

؛ فإنّه يتوهّم دلالتها علي جواز الترافع إلي كلّ رجل من شيعتهم، فتدلّ علي

قاعدة كلّية.

لكنّه مندفع بأنّه لم يعلم كونه عليه السلام في مقام إعطاء ضابطة كلّية، بل كان في ذهن السائل عدم جواز الرجوع إلّا إلي قاضٍ خاصّ، فلعلّه سمع قولهم عليه السلام

اتّقوا الحكومة؛ فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين «2»

، ففهم منه عدم جواز القضاء لغير المعصوم، و أنّ التحاكم إلي غيره يكون من التحاكم إلي الطاغوت، الذي أُمر أن يكفر به،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 15، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 8.

(2) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 59

الصبي و عدم جري القلم عليه حتّي يحتلم «1»، فهو إنّما ينفي ما في ثبوته كلفة عليه من التكاليف و الإلزامات.

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 1: 42، كتاب الطهارة، أبواب العبادات، الباب 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 60

و العقل (2)، و الإيمان (3)،

______________________________

و لا ينافي نفوذ قضائه قبل احتلامه، بل يقتضي ارتفاع حرمة القضاء المستفادة من قوله عليه السلام

اتّقوا الحكومة

عنه. فالعمدة ما ذكرناه، و لعلّه الوجه في فتوي الأصحاب باشتراط البلوغ.

(2) لانصراف أدلّة الجواز إلي العاقل حين القضاء بلا إشكال، فيبقي غيره تحت أصالة عدم النفوذ. و أمّا حديث الرفع فلا يقتضي فيه أيضاً شيئاً، كما عرفت.

(3) لتقييد الجواز في معتبر أبي خديجة و مقبولة ابن حنظلة بقوله عليه السلام

منكم

أي: من الشيعة الإمامية و تابعي الأئمّة عليهم السلام. و يساوقه العنوان المأخوذ في المعتبر الآخر لأبي خديجة؛ أعني قوله

رجلًا قد عرف حلالنا و حرامنا

؛ فإنّ من كان لا سيّما في ذلك الزمان قد عرف حلالهم و حرامهم فلا يكون إلّا من أصحابهم، و لا أقلّ من عدم انعقاد الإطلاق في غير شيعتهم، فيبقي غيرهم تحت أصل الحرمة و عدم النفوذ.

نعم، الإنصاف: قوّة احتمال أن يكون التقييد بكونه من الشيعة إنّما هو لمجرّد أن يكون عارفاً بأحكامهم حتّي يقع القضاء أيضاً بأحكامهم، و يكتفي بغير الشيعي العارف بالأحكام، لكنّه مجرّد احتمال لا حجّة فيه قبال إطلاق الحرمة و أصالة عدم النفوذ.

ثمّ إنّ الظاهر من عنوان

منكم

هو من كان تابعاً لمذهب الحقّ، لا من كان معتقداً بإمامة الصادق عليه السلام و إن لم يكن اثني عشرياً؛ فإنّ العنوان

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 61

و العدالة (4)،

______________________________

المذكور إشارة إلي الإمامي الذي تبع الحقّ و لم

ينحرف عنه، فمصداقه في زمانه عليه السلام هو القائل بإمامته و إمامة من سبقه من الأئمّة عليهم السلام، و في زماننا الإمامي الاثنا عشري، كما لا يخفي.

(4) ادّعي علي اعتبارها عدم الخلاف بل الإجماع، و فسّرت بملكة الاجتناب عن الكبائر، التي منها الإصرار علي الصغائر.

و الحقّ: أنّ العدالة في القضاء بمعني رعاية جانب الحقّ بحيث يكون القاضي بصدد إحقاق الحقّ لا ريب في اعتبارها؛ إذ العدالة بهذا المعني و المقدار ممّا يعتبرونه العقلاء في القاضي بينهم، فيكون إطلاق الأدلّة المجوّزة منصرفاً إليه غير شامل لمن يجور في قضائه، فيبقي غير العادل في القضاء تحت قاعدة الحرمة و أصالة عدم النفوذ.

و أمّا العدالة المطلقة المفسّرة بملكة الاجتناب عن الكبائر فليس علي اعتبارها دليل قوي؛ إذ ما يمكن الاستدلال به لاعتبارها وجوه:

منها: قول الصادق عليه السلام في معتبر أبي خديجة الماضي

إيّاكم. أن تحاكموا إلي أحد من هؤلاء الفسّاق «1».

بتقريب: أنّ التحذير و إن وقع عن خصوص المشار إليهم بهؤلاء، إلّا أنّ توصيفهم بالفسق دليل علي أنّ سرّ

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 62

…

______________________________

هذا التحذير و المنع عن الرجوع إليهم إنّما هو صفة الفسق، و الفسق مقابل العدالة و ضدّها؛ فلا بدّ من اعتبارها.

و فيه: أنّ الفسق لغة هو الخروج، كما يقال: فَسَق الرطب، إذا خرج عن قشره. و الفاسق بقول مطلق ظاهر في الخارج عن طاعة اللّٰه؛ إمّا بالكفر و إمّا بعدم المبالاة في الدين.

و لذلك تري إطلاقه في الكتاب العزيز علي الكفّار و من يتلو تلوهم؛ قال تعالي أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً «1»، و قال وَ أَمَّا الَّذِينَ

فَسَقُوا فَمَأْوٰاهُمُ النّٰارُ «2»، و قال تعالي كَذٰلِكَ حَقَّتْ كَلِمَةُ رَبِّكَ عَلَي الَّذِينَ فَسَقُوا أَنَّهُمْ لٰا يُؤْمِنُونَ «3»، إلي غير ذلك من الآيات.

فإطلاق الفسّاق علي المشار إليهم في الحديث لعلّه بعناية كونهم عمدوا إلي أعظم ركن من الإسلام أعني الولاية فتركوه و ظاهروا علي إطفاء نور اللّٰه، و اعتمدوا إلي الولاة الفجرة، و اتّبعوا أهواءهم.

فلا يدلّ علي اعتبار أزيد من العدالة حال القضاء في القاضي الذي لم ينحرف عن طريقتهم و كان من شيعتهم.

و منها: قوله عليه السلام في صحيح سليمان بن خالد

اتّقوا الحكومة؛ فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين «4»

بتقريب:

______________________________

(1) السجدة (32): 18.

(2) السجدة (32): 20.

(3) يونس (10): 33.

(4) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 63

…

______________________________

أنّ توصيف الإمام القاضي بكونه عادلًا، دالّ عرفاً علي سرّ الاختصاص، فيدلّ علي اعتبار العدالة في القاضي و إن كان غير الإمام عليه السلام.

و فيه: أنّ غاية الأمر أنّ الحديث إنّما يدلّ علي اعتبار أن يكون القاضي عادلًا في المسلمين، و هو عبارة أُخري عن العدالة في القضاء لا يظلم و لا يحيف، فالعدالة المذكورة تكون من قبيل العدالة المذكورة في قوله تعالي فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً «1»، و قوله تعالي وَ أُمِرْتُ لِأَعْدِلَ بَيْنَكُمُ «2»؛ فإنّه لا ريب في إرادة العمل بين الزوجين أو الناس، علي السواء في رعاية حقوقهم و عدم إيراد الظلم عليهم.

و منها: أنّ اعتبارها في إمام الجماعة و الشاهد يدلّ علي اعتبارها في القاضي الذي هو أمين اللّٰه علي نفوس الناس و أموالهم و أعراضهم بطريق أولي.

و أنت تعلم بأنّ اعتبار العدالة بمعني الملكة في

إمام الجماعة الذي هو شفيع عند اللّٰه في العبادة علي ما في الأخبار لا دليل فيه علي اعتبارها في القاضي الذي ليس عمله منوطاً بقصد القربة.

نعم، اعتبارها في الشاهد يمكن أن يحصل منه القطع باعتبارها في القاضي؛ لاستبعاد اعتبارها في الشاهد الذي يستند إلي شهادته في القضاء، و عدم اعتبارها في الحاكم الذي هو أعلي مرتبةً من الشاهد، فعهدة القطع به

______________________________

(1) النساء (4): 3.

(2) الشوري (42): 15.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 64

و الاجتهاد المطلق (5)،

______________________________

علي مدّعيه. مع أنّه مبنيّ علي تسلّم اعتبار العدالة بهذا المعني في الشاهد. و التحقيق فيه موكول إلي محلّه.

(5) و الدليل علي اعتباره مقبولة عمر بن حنظلة؛ فإنّ عنوان

من كان منكم ممّن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا «1»

لا ينطبق إلّا علي المجتهد المطلق؛ فإنّه اعتبر في القاضي بعد رواية حديثهم النظر في مفاده، و بعد النظر في مفاده عرفان الأحكام المقصودة منها المذكورة فيها، و هو عبارة أُخري عن الاجتهاد، و التعبير ب «حلالنا» و «حرامنا» و «أحكامنا» ظاهر في إرادة جميع حلالهم و حرامهم و أحكامهم، فيكون اجتهاداً مطلقاً.

و بالجملة: فالمقبولة ظاهرها اعتبار الاجتهاد المطلق، و به يقيّد إطلاق معتبر أبي خديجة الثاني

اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا و حرامنا «2»

؛ فإنّه و إن لم يدلّ بنفسه إلّا علي اعتبار العلم بالأحكام أعمّ من أن يكون بالاجتهاد أو التقليد، إلّا أنّ التقييد في المقبولة بما عرفت يوجب تقييد هذا الإطلاق بخصوص الاجتهاد.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة

- القضاء و الشهادات، ص: 65

…

______________________________

و مثله معتبره الأوّل

انظروا إلي رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا، فاجعلوه بينكم «3»

، حيث لم يعتبر فيه سوي العلم بالقضاء، و إن كان بالتقليد. لكنّه يقيّد بالمقبولة بخصوص ما كان عن اجتهاد.

إن قلت: هذا التقييد في هذه المعتبرة غير ممكن؛ لكونها صريحة في عدم اعتبار الاجتهاد المطلق؛ فإنّه قد اعتبر في القاضي أن يعلم شيئاً من قضاياهم لا أن يعلم قضاياهم، فالعلم ببعض قضاياهم كافٍ في جواز تصدّي القضاء، و لا يعتبر العلم بجميع قضاياهم. و معلوم: أنّ العالم ببعض القضايا ليس مجتهداً مطلقاً.

قلت: إنّ القاضي لا بدّ له من العلم بكيفية القضاء مضافاً إلي العلم بالأحكام التي يحكم بها فلا بدّ له أن يعلم مثلًا أنّ في القضاء: البيّنة علي المدّعي و اليمين علي من أنكر، إلّا إذا ردّ اليمين علي مدّعيه، و أن يميّز المدّعي من المدّعيٰ عليه، و هكذا، كما لا بدّ له من العلم بأنّ القاتل عمداً يقتصّ منه بشرائطه، و القاتل شبه عمد يؤدّي الدية، و الدية أحد أُمور ستّة، و المؤدّي مخيّر في اختيار أيّ منها شاء حتّي يحكم بها بعد إعمال موازين القضاء و تميّز القاتل مثلًا، و لا ريب بحسب ارتكاز كلّ أحد: أنّ القاضي لا بدّ له أن يعلم بموازين القضاء و بالأحكام التي يقضي بها.

فالمقبولة و المعتبر الآخر لأبي خديجة يعمّان كلا العلمين؛ فإنّ جميعها من أحكامهم و حلالهم و حرامهم. و أمّا هذه المعتبرة فلم تصرّح باعتبار

______________________________

(3) وسائل الشيعة 27: 13، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 5.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 66

…

______________________________

العلم بالأحكام المقضيّ بها و لم تتعرّض له، و لعلّه لأوضحية

اعتباره، و إنّما صرّحت باعتبار أن يعلم شيئاً من قضاياهم، و ظاهره: أنّه إشارة إلي العلم بكيفية القضاء المراد منه و اللّٰه العالم أن يعلم موارد من قضائهم و يعرفها بمقدار يتمكّن من القضاء بقضائهم، فالعلم بهذه الموارد طريق و موجب للعلم بكيفية القضاء.

و ليس المراد العلم ببعض منها لا جميعها لكي ينافي الاجتهاد المطلق بل المراد العلم بكيفية قضائهم من طريق العلم بشي ء من قضائهم. و أمّا أنّ هذا العلم بكيفية القضاء حاصل عن اجتهاد أو تقليد، فالمعتبرة ساكتة عن تعيين الخصوصية، بل مطلقة شاملة لكلّ قسمي العلم، قابلة للتقييد بمقيّد، فتقيّد بمثل المقبولة، هذا.

و لقائل أن يقول: إنّ مقبولة عمر بن حنظلة و إن كانت متعرّضة لخصوص المجتهد فإنّه الذي روي حديثهم و نظر في حلالهم و حرامهم و عرف أحكامهم، و لا إطلاق لها يشمل غير المجتهد، إلّا أنّه لا يبعد دعوي أنّ المعيار و الملاك في جواز القضاء هو عرفان أحكامهم، و يكون رواية الحديث و النظر فيه طريقاً إلي حصول هذا العرفان؛ لكي يكون القضاء عن علم بأحكامهم الشاملة للأحكام الواردة في كيفية القضاء، و الأحكام التي يقضي بها علي الموضوعات فلا يعتبر سوي العلم بهذه الأحكام و إن كان عن تقليد، و هذا الاحتمال مطابق لارتكاز العرف في باب القضاء؛ إذ لا حاجة فيه إلي أزيد من العلم بموازين القضاء و الأحكام المقضيّ بها.

نعم، المقبولة و إن احتمل فيه ذلك، إلّا أنّها واردة علي خصوص

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 67

…

______________________________

المجتهد لا إطلاق لها يعمّ غيره. لكن معتبرا أبي خديجة قد اعتبر فيهما العلم بالحلال و الحرام و بموازين القضاء، و إطلاقهما محكّم. و بعد الاحتمال المذكور

في المقبولة لا ظهور لها في التقييد حتّي يقيّد بها المعتبرتان. و لعلّه الأظهر الأقوي.

و أنت تعلم بأنّه لا قيمة للإجماع المدّعيٰ علي اعتبار الاجتهاد، بعد احتمال ابتنائه علي الوجه الذي ذكرناه و عدم كشفه عن رأي المعصوم، و لا عن حجّة معتبرة قطعاً.

و ربّما يقال بالتفصيل بين القاضي المنصوب ابتداءً، و قاضي التحكيم و هو من يختاره المتدافعان و يرضيان بأن يكون ناظراً في نزاعهما بينهما باعتبار الاجتهاد المطلق في المنصوب، و عدم اعتبار الاجتهاد أصلًا في غيره.

ببيان: أنّ المقبولة و إن دلّت علي اعتبار الاجتهاد المطلق مطلقاً، إلّا أنّ معتبر أبي خديجة وارد في خصوص قاضي التحكيم، و ظاهره عدم اعتبار الاجتهاد فيه. و به يقيّد إطلاق المقبولة؛ و ذلك أنّ قوله عليه السلام في المعتبرة

انظروا إلي رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا، فاجعلوه بينكم؛ فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه

، بلحاظ تعبير

يعلم شيئاً من قضايانا

و إن كان ظاهراً في عدم اعتبار الاجتهاد، إلّا أنّ قوله عليه السلام

فإنّي قد جعلته قاضياً

متفرّع علي قوله عليه السلام

فاجعلوه بينكم

، و هو القاضي المجعول من قِبل المتخاصمين، فمن جعله المتخاصمان حَكماً هو الذي جعله الإمام عليه السلام

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 68

…

______________________________

قاضياً؛ فلا دلالة فيها علي نصب القاضي ابتداءً «1»، هذا.

و فيه أوّلًا: أنّك عرفت عدم ظهور خاصّ له في عدم اعتبار الاجتهاد، بل هو أيضاً مطلق مثل معتبره الآخر.

و ثانياً: أنّه أيضاً ظاهر في نصب القاضي ابتداءً. و قوله عليه السلام

فإنّي قد جعلته قاضياً

بمنزلة التعليل للأمر بالرجوع في قوله

فاجعلوه بينكم

، فهو علّة للأمر بجعله بينكم و مذكور بعد الأمر بالجعل، لا أنّه مذكور بعد جعله قاضياً من ناحية المتخاصمين حتّي يتفرّع عليه.

فحاصل المراد:

أنّه يجب عليكم أن تجعلوه بينكم قاضياً؛ لأنّي أعطيته منصب القضاء و نصبتُه في هذا المنصب؛ و لذلك فهو عليه السلام بعد ما قال

فإنّي قد جعلته قاضياً

فرّع عليه قوله عليه السلام

فتحاكموا إليه

يعني: أنّه قاضٍ بنصبي، فعليكم الترافع إليه في الخصومات.

و الظاهر: أنّ صاحب مقالة التفصيل قد غفل عن هذا التفريع الأخير، و إلّا فلا يظنّ به عدم الالتفات إلي ما ذكرناه لو التفت إلي هذا التفريع.

و قد يستدلّ لهذا التفصيل أيضاً بإطلاق صحيحة الحلبي، قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: ربّما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي ء، فيتراضيان برجل منّا؟ فقال

ليس هو ذاك.

الحديث «2». لكنّك قد عرفت عدم إطلاق لها، و عدم صلوحها للاستناد إليها.

______________________________

(1) مباني تكملة المنهاج 1: 8 9.

(2) وسائل الشيعة 27: 15، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 8.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 69

…

______________________________

و قد يستدلّ له أيضاً بإطلاق قوله تعالي إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ. «1».

و أنت خبير بعدم الإطلاق للآية لكي تدلّ علي جواز تصدّي القضاء لكلّ من أراد، و إنّما الآية و أمثالها وردت في مقام إيجاب رعاية العدل في القضاء علي القاضي، كما لا يخفي.

ثمّ إنّه بناءً علي اعتبار الاجتهاد المطلق، هل يعتبر فعلية هذا الاجتهاد بأن كان المجتهد قد استخرج جميع الأحكام من أدلّتها حتّي يجوز له تصدّي القضاء، أم يكفي في جواز تصدّيه استخراج ما له دخل في قضائه و مورد حاجته فعلًا؟

و هذا البحث يجري بناءً علي الاكتفاء بمجرّد العلم بالأحكام و موازين القضاء و لو عن تقليد أيضاً؛ فهل يعتبر في جواز القضاء العلم و الإحاطة

الفعلية بجميع الأحكام الفرعية، أم يكفي الإحاطة و العلم الفعلي بخصوص الموضوعات التي هي مورد ابتلائه و موضوع المرافعات المطروحة لديه؟

قد يقال: بأنّ أخذ عنوان

عرف أحكامنا

و عنوان

عرف حلالنا و حرامنا

في المقبولة و إحدي المعتبرتين، ظاهر في عرفان جميع الأحكام؛ سواء قلنا باعتبار كونه عن اجتهاد، أم اكتفينا بكونه عن تقليد أيضاً؛ إذ الجمع أو المفرد المضاف إذا لم يرد به شي ء خاصّ يكون ظاهراً في جميع أفراد ذاك الجنس الذي أُضيف إلي هذا المضاف إليه، لكنّ الارتكاز العرفي

______________________________

(1) النساء (4): 58.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 70

و الذكورة (6)،

______________________________

و تناسب الحكم و الموضوع يقتضي اعتبار مجرّد اطلاع القاضي علي الأحكام المحتاج إليها في قضائه.

و لا يبعد أن يقال: إنّ قوله عليه السلام

عرف أحكامنا

و

عرف حلالنا و حرامنا

يراد منه اعتبار أن يكون القاضي عارفاً بأحكامهم لكي يكون قضاؤه في جميع الموارد علي طبق أحكامهم، و لا يفهم منه عرفاً اعتبار الإحاطة الفعلية اجتهاداً أو تقليداً لجميع الأحكام، و إنّما يفهم منه كون القاضي بحيث يقضي بأحكامهم و بحلالهم و حرامهم، فلو لم يعلم فعلًا و بحضور الذهن حتّي بحكم المنازعة المرفوعة و راجع المنابع الاجتهادية أو الفتوائية و علم بحكمها، لكفي في جواز التصدّي للقضاء، فضلًا عمّا إذا علم و أحاط فعلًا بحكم المنازعات، و إن كان غير عالم بحضور ذهنه بالنسبة إلي ما لا ربط له بالمخاصمات.

(6) لأخذ عنوان «الرجل» في المعتبرتين، و انصراف المقبولة عن النساء؛ فلا دليل علي جواز القضاء و نفوذه لهنّ. و قد عرفت: أنّ الأصل عدم نفوذه و حرمة تصدّيه. مضافاً إلي ورود النهي عن توليتهنّ للقضاء و نصبهنّ له في وصية النبي بقوله صلي الله عليه و آله

و سلم

و لا تولّي القضاء «1».

فالنهي عن نصبهنّ بهذا المقام و لا سيّما في صورة الخبر دليل علي عدم نفوذه شرعاً.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 16، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 71

و طهارة المولد (7)،

______________________________

لكن الرواية ضعيفة السند.

(7) فإنّ المنع عن قبول شهادة ولد الزنا و إمامته في الجماعة كما ورد في أخبار مستفيضة؛ منها: موثّقة زرارة قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول

لو أنّ أربعة شهدوا عندي بالزنا علي رجل و فيهم ولد زنا، لحددتهم جميعاً؛ لأنّه لا تجوز شهادته، و لا يؤمّ الناس «1»

يدلّ علي المنع عن تصدّيه لمقام القضاء، و الحكم بين الناس بطريق أولي.

و ذلك أنّ ظاهر أدلّة المنع عن قبول شهادته و جواز إمامته أنّ نقصان ولادته و عدم طهارة مولده أوجب فيه ذلك و أسقطه عن الصلاحية لهما.

و لا ريب في أنّ الحكومة التي ليست أوّلًا و بالذات إلّا للنبي و وصيه كما في صحيحة سليمان بن خالد «2» أعلي رتبةً و أعظم منزلهً في الشريعة من كلّ من الشهادة و الإمامة بالناس، فإذا كان التولّد من الزنا موجباً لعدم صلاحية ولد الزنا لتصدّيهما، فبالأولوية القطعية تمنع عن تصدّي منصب القضاء.

مضافاً إلي إمكان دعوي انصراف إطلاق أدلّة الجواز عن ولد الزنا، و القاعدة مقتضية لعدم النفوذ و الحرمة كما عرفت و لعلّه لذلك كان اعتبار

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 376، كتاب الشهادات، الباب 31، الحديث 4.

(2) وسائل الشيعة 27: 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 3، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 72

و الأعلمية ممّن في البلد أو ما يقربه علي الأحوط (8)،

______________________________

طهارة مولد القاضي ممّا

لا خلاف فيه.

(8) لا دليل لفظي علي اعتبار الأعلمية. و ما يمكن الاستدلال به علي اعتبارها دعوي أنّ العقلاء يعتبرونها فيه و لا يرجعون إلي من كان أعلم منه موجوداً في البلد و ما يقرب منه ممّا لا يتعسّر الرفع إليه. و أدلّة الجواز منصرفة إلي هذا البناء العقلائي.

و فيه أوّلًا: المنع عن بنائهم قطعاً فيما كان الأعلم و غيره متساويين في الفتوي في المجتهدين أو في العلم بالفتوي في غيرهما في القضية المبتلي بها، بل نمنع بناءهم قطعاً فيما لم يعلم اختلافهم في الفتوي في القضية المبتلي بها.

نعم، في ما علم اختلافهما في الفتوي في خصوص تلك القضية فليس من البعيد دعوي بناء العقلاء علي الرجوع إلي الأعلم.

و ثانياً: أنّ الأعلمية بالأحكام و القوانين الكلّية لا تلازم الأعلمية في تميّز الموضوعات الجزئية المتنازع فيها، فربّما كان غير الأعلم في الفتاوي أعلم و أدقّ في تشخيص الموضوعات، و باب القضاء باب تميّز الموضوعات المتنازع فيها و لا يبعد دعوي أنّ بناء العقلاء هو الرجوع إلي من كان أدقّ في تشخيصها، و لا سيّما إذا تساوي مع الأعلم في الفتوي أو العلم بها.

و ثالثاً: أنّه لا يبعد دعوي دلالة مقبولة عمر بن حنظلة علي جواز الرجوع إلي غير الأعلم بالأحكام فيما لم يعلم اختلافه مع الأعلم؛ و ذلك أنّ

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 73

…

______________________________

الإمام عليه السلام في مقام الجواب عن سؤال الراوي: فإن كان كلّ واحد اختار رجلًا من أصحابنا، فرضيا أن يكونا الناظرين في حقّهما، و اختلفا فيما حكما، و كلاهما اختلفا في حديثكم؟ قال

الحُكم ما حَكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما، و لا يلتفت إلي ما

يحكم به الآخر «1».

و المفهوم منه عرفاً: أنّه أرجع إلي الأفقه عند ما تعارض قوله مع قول غير الأفقه؛ لتعارضهما في الفتوي، و لو لم يكن تعارض لما كان بأس بالرجوع إلي غير الأفقه، كما أنّ هذا المعني هو المفهوم منه في الأعدل و العادل.

فالحاصل: أنّ مورد إمكان دعوي الانصراف إنّما هو ما علم بالاختلاف بينهما في الفتوي في خصوص النزاع المرفوع إليهما، و حينئذٍ: فالدعوي مؤيّدة بالمقبولة. و أمّا غيره فهو مشمول للإطلاق. و لا وجه فيه لدعوي الانصراف، و لا يعتبر فيه الأعلمية.

و قد يتوهّم: أنّ قول الصادق عليه السلام في مرسلة داود بن يزيد (أبي يزيد خ. ل)

إذا كان الحاكم يقول لمن عن يمينه و لمن عن يساره: ما تري؟ ما تقول؟ فعلي ذلك لعنة اللّٰه و الملائكة و الناس أجمعين، إلّا أن يقوم من مجلسه و يجلسهما (يجلسهم خ. ل) مكانه «2»

، يدلّ علي حرمة و بطلان قضاء

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 106، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 9، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 215، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 74

و الأحوط أن يكون ضابطاً غير غالب عليه النسيان، بل لو كان نسيانه بحيث سلب منه الاطمئنان فالأقوي عدم جواز قضائه (9).

______________________________

غير الأعلم مع وجود الأعلم.

و فيه: أنّ المحتمل قوياً، بل الظاهر: أنّ المراد بقوله لمن في يمينه و يساره: «ما تري» هو الكناية عن جهله بالقضاء حتّي أنّه محتاج إلي السؤال عن غيره، لا كناية عن أعلمية الغير في الإفتاء؛ فلا حجّة فيها أيضاً علي اعتبار الأعلمية.

(9) لا دليل لفظي علي اعتبار كون القاضي ضابطاً، و إنّما المتّبع في

اعتباره حكم العقلاء به و استلزام القضاء له، فلا ريب في أنّ العقلاء يحكمون بأنّ القاضي حيث إنّه يريد القضاء في المرافعات، فلا بدّ و أن يكون في الضبط بحيث يحفظ جميع الخصوصيات الدخيلة في موضوع النزاع و في كشف الحقّ المتخاصم فيه. فلو غلب عليه النسيان بنحو لا يقدر علي ضبط و حفظها فلا يمكن له القضاء و لا يرونه لائقاً للقضاء، و هذا المقدار من الضبط ممّا لا بدّ له في القضاء بحكم العقلاء، و أدلّة الجواز منصرفة إليه.

فكما أنّه يعتبر في القاضي بحكم العقل و العقلاء العلم بكيفية القضاء و بالأحكام التي يقضي بها، و يكون أدلّة الجواز منصرفة إلي العالم، فهكذا الضبط بهذا المقدار، و يكون أدلّة الجواز منصرفة إليه، فلا دليل علي جواز قضاء غير الضابط. و القاعدة مقتضية لعدم جوازه و نفوذه.

نعم، إذا لم يصل عدم ضبطه و نسيانه إلي هذه المرتبة، و مع ذلك كان

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 75

و أمّا الكتابة ففي اعتبارها نظر (10)، و الأحوط اعتبار البصر؛ و إن كان عدمه لا يخلو من وجه (11).

و معه فلا وجه للانصراف. نعم، إذا لم يمكن الضبط إلّا بكتابة نفسه فلا يعمّه عموم أدلّة الجواز؛ لما مرّ في اشتراط الضابطية.

(11) هو ما مرّ في بيان عدم اعتبار الكتابة.

(12) العلم الذي لا يحتمل فيه الخلاف أصلًا هو غاية ما يمكن من انكشاف الشي ء للإنسان، و هو حجّة عند العقلاء بنفسه؛ سواء حصل بالوجدان أو الشياع. و أمّا الاطمئنان و المراد به هنا هو الظنّ القوي الموجب لسكون النفس و طمأنينتها فاحتمال الخلاف فيه موجود، لكنّه

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 76

و البيّنة العادلة (13).

______________________________

ضعيف جدّاً، و لم يصل إلي أعلي مراتب الانكشاف، فالحجّية له ليست ذاتية.

و ما يمكن الاستدلال به لحجّيته أمران:

أحدهما: بناء العقلاء علي الاعتماد و العمل بمطلق الاطمئنان و إن لم يحصل من الطرق المعتبرة عندهم، و هذا بناء عملي منهم مستمرّ إلي زمن المعصومين عليهم السلام، و لم يردعوا عنه؛ فيكون دليلًا علي رضاهم به و حجّيته عندهم.

و ثانيهما: أنّه مصداق للعلم عند العقلاء؛ بمعني أنّ المفهوم عندهم من العلم هو معني عامّ يعمّ القطع و الاطمئنان و الظنون المعتبرة؛ و لذلك نقول بعدم شمول أدلّة النهي عن اتّباع الظنّ، و عن اتّباع ما ليس به علم للظنون الحاصلة من الطرق المعتبرة؛ فإنّها علم عرفاً بلا تأويل، و لذلك أيضاً إذا أخبرنا ثقة بخبر نعبّر بعده بلا تأويل: أنّا نعلم به، و ليس لنا طريق إلّا ذلك الخبر.

و حينئذٍ: فالأدلّة الكثيرة المتواترة الدالّة علي اعتبار العلم و لزوم اتّباعه، تدلّ علي حجّية الاطمئنان أيضاً، هذا.

و يمكن الإشكال علي الوجهين بمنع بناء العقلاء علي العمل به، و منع عدّه علماً عندهم، إلّا إذا حصل من أحد الطرق المعتبرة لديهم،

كالظواهر و أخبار الثقة، فتأمّل.

(13) و ذلك أنّ خبر الثقة حجّة في الأحكام و الموضوعات كلّها عند

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 77

و الشاهد علي الاجتهاد أو الأعلمية لا بدّ و أن يكون من أهل الخبرة (14).

يقم حجّة عنده علي كون القاضي واجداً للشرائط.

(16) فإنّ كلّ مجتهد لمّا استفرغ وسعه في الفحص عن أدلّة الأحكام، فلا محالة يري اجتهاد غيره منحرفاً عن طريق الصواب، و يري الحجّة علي خلاف اجتهاد الغير قائمة، و يري أنّ ما أفتي به غيره خلاف حكم اللّٰه، و إن كان الغير أعلم منه، و معه فالقضاء بفتوي الغير قضاء بغير حكم اللّٰه، و هو حرام وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ «1».

و هذا الوجه جارٍ حتّي فيما اعتمد القاضي في فتواه علي مثل أصالة البراءة؛ إذ هاهنا أيضاً يري أدلّة التكليف غير تامّة الدلالة، و يري استناد الغير إليها غير صحيح. نعم فيما لم يستنبط الحكم من الأدلّة بعد، يمكن أن يقال بجواز القضاء له بفتوي الغير، بناءً علي حجّية فتوي المجتهد للمجتهد الآخر الذي لم يستخرج الحكم من دليله بعد، و هو محلّ كلام عندهم، و إن لا يبعد حجّيته.

هذا كلّه في القاضي المجتهد.

______________________________

(1) المائدة (5): 47.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 79

إثبات دعواه بطريق خاصّ.

و فيه: أنّ المسلّم أنّ المدّعي، عليه إقامة البيّنة لإثبات دعواه أو تحليف المنكر أو الحلف مثلًا علي دعواه بعد الردّ عليه. و إقامة البيّنة أو الحلف علي ما ادّعاه بعد الردّ عليه هو طريق إثبات الدعوي، و هو مخيّر في إقامة البيّنة التي عليه في اختيار أيّ بيّنة شاء و أراد؛ فإنّ البيّنة علي المدّعي و بيده أمر الإتيان بأيّ مصاديقها شاء.

و أمّا أنّ أمر إقامة الدعوي أيضاً إليه بمعني اختياره في تعيين أيّ حاكم و قاضٍ شاء فهو أوّل الكلام، فلعلّ أمر التعيين إلي المدّعيٰ عليه، أو هو موكول إلي القرعة إذا لم يتراضيا علي واحد. و بالجملة: فما ذكره دليلًا هو عين تكرار المدّعيٰ، و لا دليل فيه.

و حينئذٍ: فإذا لم يرض كلٌّ بما اختاره الآخر، و لا بدّ من رفع التنازع

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 80

…

______________________________

بينهما، و لم يكن دليل علي تقديم اختيار أحدهما، فقد أشكل الأمر في ما لا محيص من حلّه، و القرعة طريق شرعي إلي حلّ مثله؛ فقد جاء الحديث المعتبر بأنّ القرعة سنّة «1»، و في صحيح منصور بن حازم: أنّ الصادق عليه السلام قال

فأيّ قضية أعدل من القرعة إذا فوّضوا أمرهم إلي اللّٰه عزّ و جلّ أ ليس اللّٰه يقول فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ «2»

ففيما نحن فيه و إن لم يكن واقع معيّن لكنّه قد وقع فيه النزاع، و كلّ يجرّ النار إلي قرصه، فهو شبيه قصّة يونس، التي لم يكن فيها أيضاً واقع معيّن، فساهموا فكان من المدحضين، فالتقمه الحوت.

إن قلت: إنّ المشهور لم يعملوا بعموم أدلّة القرعة إلّا فيما عمل بها المشهور، فلا يصحّ الاستناد هنا إليها ما

لم يثبت استناد المشهور هنا إليها.

قلت: لفظة «قضية» في صحيح منصور دليل علي أنّ القرعة تكون قضاء، و أنّها أعدل القضايا، فلا محالة تختصّ بما كان في البين تنازع، و قد شرّعت لرفع هذا التنازع؛ سواء كان له واقع معيّن غير معلوم أم لا. كما أنّ لفظة «أعدل» أيضاً شاهد آخر علي أنّها طريق ليس فيه ظلم علي أحد، و هو أيضاً يناسب التنازع و تزاحم الحقوق، و مع تقييد المطلقات بهذا القيد المستفاد من هذه الصحيحة لا بأس بالعمل بها، و لم يعلم أنّ المشهور

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 257، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 13، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 261، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 13، الحديث 17.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 81

و إلّا فالأحوط (18) اختيار الأعلم، و لو كان كلّ منهما مدّعياً من جهة و منكراً من جهة أُخري (19)، فالظاهر في صورة التساوي الرجوع إلي القرعة (20).

اختيار المدّعي فحيث إنّ كلّا منهما هنا مدّعٍ فيتزاحم تقديم اختياره مع تقديم اختيار الآخر، فيكون من موارد القرعة علي ما عرفت.

(21) و ذلك لإطلاق الأدلّة و شمولها لما إذا كان المدّعيٰ عليه قاضياً، و هكذا أدلّة الآداب. و ليس للقاضي الذي هو طرف الدعوي تصدّي القضاء و فصل الخصومة هنا؛ إذ أدلّة جواز القضاء مثل قوله عليه السلام في المقبولة

ينظران من كان منكم ممّن قد روي حديثنا. فليرضوا به حكماً؛ فإنّي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 82

الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 83

بل قد يجب (23)، نعم لو شك في اجتهاده أو عدالته أو سائر شرائطه لا يجوز (24) إلّا بعد الإحراز،

______________________________

شرعاً و عرفاً ترتيب الأثر عليه؛ إذ لو لم يجب لكان القضاء لغواً، و لو لم يقبل منه فإنّما بحكم اللّٰه استخفّ، و هو علي حدّ الشرك باللّٰه.

فكما أنّه لو حكم القاضي نفسه يجوز له تصدّي تنفيذه، فهكذا إذا حكم غيره الواجد للشرائط؛ فإنّ حكم الحاكم مثل حكم المتصدّي للتنفيذ حكم يجب إجراؤه بلا فرق بينهما أصلًا.

و لعلّ وجه التعبير بالجواز: أنّه قد يكون المحكوم عليه بنفسه يتصدّي للعمل بحكم القاضي و يخضع له، من غير حاجة إلي تنفيذ و تعقيب، فحينئذٍ: لمّا لم يكن حاجة إلي التنفيذ فلو قام القاضي بصدد الأمر بالإجراء و تنفيذ الحكم كان غير واجب.

(23) و هو فيما لا يخضع المحكوم عليه للحكم و لا يقوم بنفسه في مقام العمل به، و حينئذٍ يكون تنفيذه واجباً كفائياً، و لو لم يقم به غير القاضي لوجب عليه شخصاً من باب تعيّن الواجب الكفائي.

(24) فإنّه مع الشكّ في واجدية القاضي للشرائط لم يعلم أنّه مصداق لحكم القاضي المنصوب منهم عليهم السلام، فهو شبهة مصداقية؛ لعموم

فإنّي قد جعلته حاكماً

، و ليس العامّ حجّة فيها، فلا دليل علي وجوب ترتيب أثر الحكم المعتبر عليه.

و الأُصول و القواعد الأُخر مثل اليد فيما حكم القاضي المشكوك في

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 84

كما لا يجوز نقض حكمه مع الشكّ (25) و احتمال صدور حكمه صحيحاً،

______________________________

اجتماعه للشرائط بأنّها غاصبة، و أصالة الصحّة فيما حكم ببطلان المعاملة جارية

في مورد حكمه و مقتضية لعدم نفوذ حكمه عند الحاكم الآخر الذي لم يحرز شرائط القضاء فيه.

إن قلت: مع الشكّ في اجتماعه للشرائط فأصالة الصحّة الجارية في القضاء تقضي بصحّة قضائه، و معه فلا يجوز مخالفته، و يجب ترتيب آثار القضاء الصحيح عليه.

قلت: إنّ أصالة الصحّة إنّما تجري بعد إحراز أهلية الفاعل فيما لو شكّ في أنّه هل راعي الشرائط أو الأجزاء المعتبرة في صحّة العمل أم لا، و أمّا إذا كان الشكّ من ناحية الأوصاف المعتبرة في الفاعل و أنّ له أهلية الإقدام علي العمل أم لا فلا تجري أصالة الصحّة، و لذا لا ريب بحسب ارتكاز العقلاء في أنّه لو شكّ في بلوغ البائع أو عقله فلا تجري أصالة الصحّة في بيعه.

نعم، لو نفّذه غيره و رتّب عليه الأثر كما إذا أُخذت العين من ذي اليد و ممّن اشتراها بتلك المعاملة في المثالين، و وقعت تحت يد المدّعي فهذه اليد الطارئة حيث لم يعلم بكونها غاصبة، فهي حجّة علي الملكية، كما في سائر الموارد، فالقاضي الغير الحاكم و غيره سيّان في جواز بل وجوب ترتيب الأثر عليه بعد العمل به؛ أخذاً بسائر القواعد.

(25) الظاهر: أنّ المراد منه بقرينة عطف «و احتمال صدور حكمه

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 85

…

______________________________

صحيحاً» الشكّ في رعايته لقواعد القضاء بعد إحراز واجديته لشرائط القاضي، و معلوم أنّه حينئذٍ يحمله علي الصحّة كسائر الأفعال، كما عرفت، و قد عرفت عدم جواز نقض الحكم الصادر من القاضي الواجد للشرائط، فتذكّر.

و هنا كما لا يجوز نقضه، يجوز أو يجب تنفيذه بعد ما كان صادراً من أهله علي ما هو المفروض محكوماً بالصحّة بمقتضي أصالة الصحّة.

و يحتمل بعيداً أن يراد

به الشكّ في جامعيته لشرائط القضاء، لكي يكون ملخّص مراد العبارة بالنظر إلي صدرها أيضاً: أنّه إذا شكّ في اجتهاده أو عدالته أو سائر الشرائط، فلا يجوز تنفيذه. و مع ذلك لا يجوز نقضه أيضاً.

أمّا وجه عدم جواز تنفيذه فقد عرفته آنفاً.

و أمّا وجه عدم جواز نقضه فلأنّك قد عرفت: أنّ أدلّة النصب ناظرة إلي المرافعات التي لم يحكم فيها بعد حكماً صحيحاً، فإذا احتمل صحّة حكم الأوّل كفي في عدم الجزم بشمول الأدلّة لقضاء الثاني؛ فإنّه من قبيل الرجوع إلي العامّ في شبهته المصداقية، فليس العامّ حجّة، و الأصل يقتضي عدم النفوذ، و هذا معني عدم جواز نقضه، هذا.

لكن هذا الوجه مندفع بأنّه بعد انصراف الأدلّة إلي المرافعات التي لم يحكم فيها حكماً صحيحاً، فلا محالة يكون الموضوع مقيّداً بالقيد المذكور أعني قيد «لم يحكم فيه حكماً صحيحاً» فإذا شكّ في واجدية القاضي لشرائط القضاء فلا محالة يشكّ في أنّه هل حكم فيه حكماً صحيحاً؟

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 86

و مع علمه بعدم أهليّته ينقض حكمه (26).

أدلّة النصب كما عرفت منصرفة إلي المرافعات التي لم يحكم فيها بحكم صحيح نافذ، و المورد منها، فيكون مشمولًا للعمومات، فيكون القاضي الواجد منصوباً للقضاء فيه أيضاً، و يكون حكمه نافذاً فيه، و هو معني جواز نقض حكم الأوّل.

(27) و يشهد له عموم قوله تعالي وَ كَتَبْنٰا عَلَيْهِمْ فِيهٰا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَيْنَ بِالْعَيْنِ. وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ «1».

فإنّ ذكر حكم القصاص في الموارد المذكورة في صدر الآية و تعقيبه

______________________________

(1) المائدة (5): 45.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 87

…

______________________________

بقوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ* ظاهر قطعاً في أنّ المراد من بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ* هو ما يحكم به القاضي من القصاص بالمثل مثلًا بعد تبيّن الموضوع، لا ما أنزل اللّٰه تعالي في كيفية ثبوت مورد النزاع، فأوجب اللّٰه تعالي الحكم بين المترافعين بالواقعيات التي أنزلها، فإذا تبيّن للقاضي موضوع المرافعة من طريق علمه كأن علم بأنّ ما يدّعيه زيد من المال الذي في يد عمرو، هو ملك لزيد فهو عالم بأنّ ما أنزل اللّٰه تعالي في هذه الواقعة أنّ هذه العين ملك لزيد، فلو لم يحكم به لكان مشمول عموم قوله تعالي فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ.

و منه يتبيّن المراد و كيفية الاستدلال بقوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ «1»، وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ «2».

فالأحكام الواقعية هي موضوع وجوب القضاء، و لا بدّ مع ذلك من العلم بثبوتها و ثبوت موضوعاتها حتّي يجوز القضاء وضعاً و تكليفاً. و لذلك فقد عدّ من القضاة الذين في النار

رجل قضي بالحقّ و هو لا يعلم «3»

، فهو

و إن قضي بالحقّ لكن لمكان جهله بالحقّ يكون في النار، و لم يجز له القضاء؛ إذ قد عرفت: أنّ جواز القضاء إنّما ثبت لمن عرف حلالهم و حرامهم، كما

______________________________

(1) المائدة (5): 44.

(2) المائدة (5): 47.

(3) وسائل الشيعة 27: 22، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 4، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 88

…

______________________________

ورد في المقبولة و المعتبرة، و غيره يبقي تحت عموم حرمة القضاء و أصالة عدم النفوذ.

و يدلّ علي جواز القضاء بالعلم مطلقاً أيضاً قوله تعالي إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ «1»؛ فإنّ ظاهر الحكم بينهم بالعدل عرفاً ما يقابل الحكم بالجور، فالمراد به الحكم بحيث يعطي الحقّ إلي ذي الحقّ، و البيّنة حينئذٍ مثل العلم طريق إلي وضوح الحقّ و ثبوته. فإذا علم بأنّ هذه العين لزيد بحسب الواقع فلا ريب أنّ العدل هو إعطاؤها لزيد، و سلب يده عنها جور، و الحكم بالعدل لا يكون إلّا الحكم بإعطائها لزيد.

و منه تعرف كيفية الاستدلال بما ورد في النهي عن الحكم بالجور، مثل ما ورد في موثّق السكوني

يد اللّٰه فوق رأس الحاكم ترفرف بالرحمة، فإذا حاف وكله اللّٰه إلي نفسه «2»

؛ فإنّ الظاهر من «الحيف» هو الظلم بقطع يد صاحب الحقّ عن حقّه، أو بإجراء الحدّ مثلًا علي البري ء، فإذا علم بالواقع و تعيّن عنده الحقّ و علم به لا من ناحية البيّنة مثلًا فلم يحكم به، فقد حاف و يكله اللّٰه إلي نفسه. إلي غير ذلك من الآيات و الأخبار.

______________________________

(1) النساء (4): 58.

(2) وسائل الشيعة 27: 224، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 9، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة

- القضاء و الشهادات، ص: 89

…

______________________________

فتلخّص: أنّ مقتضي العمومات أن يعتمد القاضي علي علمه بالموضوع أو الحكم، و يكون العلم كالبيّنة ميزاناً للقضاء الشرعي. فإذا حكم القاضي بعلمه فقد حكم علي موازين القضاء، فإذا لم يقبل منه فإنّما بحكم اللّٰه استخفّ، فيكون عدم قبوله و نقضه حراماً، مثل ما إذا كان استند إلي البيّنة. و بالجملة: فجميع ما مرّ في بحث قطعية حكم القاضي و عدم جواز نقضه جارٍ هنا، كما هو واضح.

هذا هو مقتضي عمومات باب القضاء.

و قد ورد هنا أخبار خاصّة ربّما يستدلّ بها علي جواز استناد القاضي إلي العلم، كالخبر المروي في أنّ أمير المؤمنين عليه السلام لمّا حكم رجل من قريش بين الرسول و الأعرابي حكماً، قال صلي الله عليه و آله و سلم

لأتحاكمنّ مع هذا إلي رجل يحكم بيننا بحكم اللّٰه

، فتصدّي علي عليه السلام للقضاء بين رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم و الأعرابي، فقال علي عليه السلام للأعرابي

ما تدّعي علي رسول اللّٰه؟

قال: سبعين درهماً ثمن ناقة بعتها منه، فقال

ما تقول يا رسول اللّٰه؟

قال

قد أوفيته ثمنها

، فقال

يا أعرابي أصدق رسول اللّٰه فيما قال؟

قال الأعرابي: لا، ما أوفاني شيئاً، فأخرج علي عليه السلام سيفه فضرب عنقه، فقال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم

لِمَ فعلت يا علي ذلك؟

فقال

يا رسول اللّٰه نحن نصدّقك علي أمر اللّٰه و نهيه، و علي أمر الجنّة و النار و الثواب و العقاب و وحي اللّٰه عزّ و جلّ و لا نصدّقك علي ثمن ناقة الأعرابي؟! و إنّي قتلته لأنّه كذّبك لمّا قلت له: أصدق رسول اللّٰه؟ فقال: لا، ما أوفاني شيئاً

، فقال رسول اللّٰه

أصبت يا علي، فلا تعد إلي مثلها.

ثمّ

التفت صلي الله عليه و آله و سلم إلي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 90

…

______________________________

القرشي فقال

هذا حكم اللّٰه، لا ما حكمت به «1».

فإنّه صلي الله عليه و آله و سلم حكم بأنّ حكم القرشي ليس بحكم اللّٰه لمّا لم يلتفت إلي علمه بصدق الرسول، و جعل حكم علي أمير المؤمنين عليه السلام حكم اللّٰه تعالي؛ لأنّه اعتمد علي علمه بصدقه، و أنّ أمير المؤمنين عليه السلام استدلّ لحكمه بأنّه صلي الله عليه و آله و سلم صادق في دعواه. فالعلم بالصدق دليل علي القضاء بما قضي به.

فقوله صلي الله عليه و آله و سلم أوّلًا

لأتحاكمنّ مع هذا إلي رجل يحكم بيننا بحكم اللّٰه

، ظاهر في أنّ ترك اعتماد القاضي علي علمه يوجب صيرورة حكمه غير حكم اللّٰه، و قوله آخراً مؤكّد لذلك، و كلاهما شاهدان علي عدم اختصاص جواز الاعتماد بالعلم به عليه السلام، بل القاضي إذا أراد أن يكون حكمه حكم اللّٰه يجب أن يعتمد علي علمه. و هذا ما استظهرناه من سائر العمومات، هذا. إلّا أنّ الرواية ضعيفة السند.

و كصحيح عبد الرحمن بن الحجّاج الوارد في درع طلحة الذي رآه علي عليه السلام بيد رجل، فتحاكم معه إلي شريح، فطلب منه شاهدين عدلين حرّين، فخطّاه عليه السلام ثلاث مرّات ثمّ قال

و يحك أو ويلك إنّ إمام المسلمين يؤمن من أُمورهم علي ما هو أعظم من هذا «2».

ببيان: أنّ المراد من قوله عليه السلام: «يؤمن.» إلي آخره: أنّه إذا كان أمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 274، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 18، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و

الشهادات، ص: 91

…

______________________________

المسلمين فلا يكذب، و القاضي يعلم بصدقه؛ فيجب أن يعتمد علي علمه الشخصي.

لكنّ الإنصاف: أنّه يحتمل فيه أن يراد منه: أنّ عدم قبول قول الإمام و ادّعائه يوجب وهن مقام الإمامة، فهنا أمر زائد علي مجرّد العلم بصدقه، هو أنّه لو لم يقبل دعواه لأوجب الوهن علي مقام الإمامة؛ فلا يدلّ علي جواز اعتماد القاضي بعلمه في كلّ الموارد.

و كصحيح سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

في كتاب علي عليه السلام: إنّ نبياً من الأنبياء شكا إلي ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أرَ و لم أشهد؟ قال: فأوحي اللّٰه إليه: احكم بينهم بكتابي و أضفهم إلي اسمي تحلفهم به «1».

فإنّ قول هذا النبي

كيف أقضي فيما لم أر و لم أشهد

يدلّ بالوضوح علي أنّه لو رآه و شهده لما كان بأس و مانع من القضاء، و إنّما المانع عدم رؤيته و شهوده، و معلوم: أنّ الرؤية طريق العلم العادي؛ فيدلّ علي جواز الاعتماد بالعلم. و نقل أبي عبد اللّٰه عليه السلام لهذا الكلام لم يرد به مجرّد النقل، بل هو محلّ تصديق و تقرير له عليه السلام؛ فيدلّ علي أنّ الحكم في شريعة الإسلام أيضاً كذلك.

نعم، ما ورد في خبر الحسين بن خالد من قول أبي عبد اللّٰه عليه السلام

الواجب علي الإمام إذا نظر إلي رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 229، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 92

…

______________________________

الحدّ، و لا يحتاج إلي بيّنة مع نظره؛ لأنّه أمين اللّٰه في خلقه.

الحديث «1».

فدلالته علي جواز استناد الإمام إلي علمه و رؤيته و إن كانت

واضحة، إلّا أنّ التعدّي عنه إلي غير الإمام المعصوم مشكل، لا سيّما و العلّة المنصوصة و هو كونه أمين اللّٰه في خلقه غير جارٍ في غيره؛ فإنّ غاية الأمر: أنّ العلماء أُمناء اللّٰه علي حلاله و حرامه، لا أنّهم أُمناء اللّٰه في خلقه بقول مطلق في أحكام اللّٰه و في التصرّف في نفوس الناس و أموالهم بإرادة اللّٰه تعالي و في غير ذلك.

لكنّه لا حاجة إلي هذا الخبر بعد ما عرفت من دلالة أدلّة أُخري معتبرة علي المطلوب.

و في قبال هذه الأدلّة قد يمكن الاستدلال لعدم جواز الاعتماد علي العلم في مقام القضاء بوجوه:

منها: صحيحة هشام بن الحكم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان، و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار «2».

بتقريب: أنّ «إنّما» مفيدة للحصر، فتدلّ الرواية علي أنّه صلي الله عليه و آله و سلم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 28: 57، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 32، الحديث 3.

(2) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 93

…

______________________________

لا يقضي إلّا بالبيّنات و الايمان؛ فلا يقضي بعلمه، و لا يجوز لنا التعدّي عن سنّته.

و فيه أوّلًا: أنّ الحقّ كما تقرّر في محلّه عدم دلالة «إنّما» علي الحصر وضعاً، و إنّما يستفاد الحصر في ما يستفاد من سياق الكلام، و السياق هاهنا لا يقتضيه؛ إذ الظاهر أنّ مراده صلي الله عليه و آله و سلم: أنّه و إن كان يعتمد في قضاياه

علي البيّنة و اليمين، إلّا أنّ اعتماده عليهما و قضاه بهما ليس محلّلًا لما حرّمه اللّٰه، بل أيّما رجل قطع له شي ء من مال أخيه فهو قطعة من النار، و لا يحلّ له بسبب أنّ رسول اللّٰه قضي له.

و ليس مراده صلي الله عليه و آله و سلم حصر دليل قضائه في خصوص البيّنة و اليمين؛ بداهة أنّه صلي الله عليه و آله و سلم يقضي بالإقرار أيضاً، و ليس في كلامه هذا بصدد نفيه. بل لا ريب بحسب ذيلها أنّه صلي الله عليه و آله و سلم بصدد نفي تخيّل أنّ قضاءه يوجب حلّية المحكوم به للمحكوم له، و إن كان خلاف الواقع، بل الواقع يكون علي ما هو عليه من الحكم.

و ثانياً: لو أُريد منه الحصر فلا ريب بعد ملاحظة ذيله في أنّ الحصر فيه إضافي في قضاياه المتعارفة، يعني: أنّي لا أقضي في هذه القضايا إلّا بما هو المعهود من البيّنة و اليمين، و لا أتفحّص بعدهما القرائن الأُخر لكي ينكشف الواقع قطعاً و بلا ريبة، و هما بحسب طبعهما قد يخالفان الواقع، و حينئذٍ: فربّما خالف قضائي الواقع، و معه فلا ينقلب الحرام الواقعي حلالًا.

فالحصر فيه إنّما هو بالنسبة إلي تعقيب البيّنة و اليمين بالفحص المؤدّي إلي الواقع، و كما لا يستفاد منه نفي الاستناد إلي الإقرار عرفاً بمعني:

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 94

بل لا يجوز له الحكم بالبيّنة إذا كانت مخالفة لعلمه، أو إحلاف من يكون كاذباً في نظره (28)،

______________________________

أنّ العرف لا يفهم من إطلاقه نفي حجّية الإقرار أو النكول لكي يقيّده بأدلّة جواز القضاء بالإقرار و النكول فهكذا لا يفهم العرف نفي الاستناد إلي العلم العادي،

بل المفهوم من حصره لو كان حصر هو ما ذكرناه من الحصر الإضافي.

و منها: ما رواه أبو ضمرة عن أبيه: أنّ أمير المؤمنين عليه السلام قال

جميع أحكام المسلمين علي ثلاثة: شهادة عادلة، أو يمين قاطعة، أو سنّة جارية مع (ماضية من خ. ل) أئمّة الهدي «1»

، حيث بيّن هو عليه السلام جميع مباني الأحكام، و لم يعدّ منه علم القاضي بالواقع؛ فيدلّ علي عدم جواز الاستناد إليه.

و فيه: أنّ الاستناد إلي العلم يحتمل أن يكون داخلًا في المبني الثالث أعني: «السنّة الجارية» و يشهد له ما مرّ من استناده عليه السلام إلي علمه في قصّة الأعرابي، و ما مرّ من أنّه يجب علي الإمام إجراء الحدّ إذا رأي زنا الزاني و شرب شارب الخمر؛ فلا يمكن الاستدلال به علي نفيه.

(28) لما عرفت من بقاء الواقع علي ما هو عليه، و إنّما شرع اليمين لفصل الخصومة فيما لا طريق إلي كشف الواقع، فإذا كان الواقع معلوماً

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 231، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 95

نعم يجوز له عدم التصدّي للقضاء في هذه الصورة مع عدم التعيّن عليه (29).

______________________________

مكشوفاً فلا وجه للاستناد إلي يمين كاذبة و الحكم بغير ما أنزل اللّٰه.

(29) و الوجه في عدم وجوب التصدّي للقضاء هو نفس عدم التعيّن عليه كما هو المفروض و القضاء واجب كفائي.

و يمكن أن يقال بوجوب التصدّي له و إجراء الحدّ علي العاصي في حدود اللّٰه تعالي إذا لم يعلم بالمعصية إلّا هو؛ إذ عموم مثل قوله تعالي الزّٰانِيَةُ وَ الزّٰانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَةَ جَلْدَةٍ «1» يدلّ علي وجوب إجراء هذا الحدّ علي من زني

واقعاً.

غاية الأمر: أنّ إجراءه موكول إلي القضاة، و فعلية التكليف عليهم منوطة بعلمهم، فإذا علم القاضي بالزنا أو شرب الخمر وجب عليه إجراء حدّه بلا حالة منتظرة. فما تضمّنته رواية الحسين بن خالد «2» في مورد الإمام المعصوم يكون مقتضي القواعد أيضاً في القضاة الأُخر. نعم إذا علم غيره أيضاً بالواقعة و قام بصدد إقامة الحدّ، سقط عنه الوجوب الكفائي.

بل يمكن أن يقال بوجوب التصدّي في حقوق الناس أيضاً بعد

______________________________

(1) النور (24): 2.

(2) وسائل الشيعة 28: 57، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 32، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 96

و مثله حصول القطع بها من الطرق الأُخر. و أمّا الاطمئنان فعلي القول بحجّيته و طريقيته فهو أيضاً كسائر الطرق المعتبرة.

ثمّ إنّ ما ذكرناه مبني علي أن يكون مراده دام ظلّه من قوله: «لو ترافعا إليه في واقعة قد حكم فيها سابقاً» أن يترافعا إليه في واقعة قد حكم

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 97

و لو تبدّل رأيه فعلًا مع رأي سابقه الذي حكم به جاز تنفيذ حكمه إلّا مع العلم بخلافه (32)، بأن يكون حكمه مخالفاً لحكم ضروري أو إجماع قطعي، فيجب عليه نقضه.

______________________________

في نوعها و فرد آخر منها سابقاً، و حينئذٍ: يتمّ ما ذكرناه كما ذكرناه بلا إشكال.

لكن قد يحتمل، بل يستظهر: أنّ المراد منه أنّه قد حكم سابقاً في شخص هذه الواقعة لكي يكون المراد جواز الحكم في شخص هذه الواقعة ثانياً و هو مبنيّ علي مشروعية الحكم فيما حكم فيه قبلًا. و هو محلّ إشكال، بل منع؛ لعدم الجدوي في الحكم الثاني، بل قد عرفت: أنّ ظاهر أدلّة مشروعية القضاء هو المرافعات التي لم يقض فيها و يراد بالقضاء فيها فصل الخصومة. و أمّا ما قضي القاضي فيه فأدلّة جواز القضاء منصرفة عنه. و لذلك فقد يأوّل الحكم فيه ثانياً بتنفيذ الحكم الأوّل، و هو خلاف الظاهر.

(32) الوجه لهذا التفصيل: أنّه مع العلم القطعي بأنّ اجتهاده السابق الذي قضي عليه كان خلاف الواقع، فهو يعلم بأنّ قضاءه السابق كان علي خلاف ما أنزل اللّٰه، و هو داخل في قوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ.* الدالّ قطعاً علي عدم نفوذ القضاء الذي لم يكن بما أنزل اللّٰه، غاية الأمر: أنّه لمّا كان باجتهاده جاهلًا بالواقع فجهله عذر

له في إقدامه علي هذا القضاء الذي يلازم الكفر و الفسق و الظلم.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 98

…

______________________________

و أمّا إذا كان تبدّل رأيه باجتهاد آخر ظنّي، فهو و إن كان فعلًا معتقداً لبطلان اجتهاده الأوّل، إلّا أنّ كلا الاجتهادين لمّا كان ظنّياً فلا رجحان لأحدهما علي الآخر، و كلاهما مشمولان لأدلّة جواز القضاء بهما.

إلّا أنّه لمّا قضي بمقتضي الاجتهاد الأوّل في واقعة فلا يبقي محلّ للقضاء بمقتضي الاجتهاد الثاني في نفس تلك الواقعة، بل الاجتهاد الثاني يصير ملاك القضاء في الوقائع الآتية.

و بعبارة اخري: الاجتهادان المختلفان من فقيه واحد كالمختلفين من فقيهين كلاهما مشمول أدلّة جواز القضاء، و أيّهما سبق في القضاء به فقد صار بالفعل مصداق أدلّة جواز القضاء، و لم يبق محلّ للقضاء بالآخر، من غير ترجيح لأحدهما علي الآخر.

و يمكن أن يقال: إنّ تبدّل الرأي بالطريق الظنّي و إن لم يوجب علماً بالواقع، لكنّه يوجب علماً ببطلان الاجتهاد الأوّل و أنّ ما استند إليه سابقاً لم يكن قابلًا للاعتماد، و الآن له طريق إلي أنّ ما أفتي به سابقاً كان خلاف الواقع؛ ففي الزمان الثاني يقوم الطريق بلا معارض علي أنّ قضاءه السابق لم يكن حكماً بما أنزل اللّٰه، فلا محالة لم يكن نافذاً. و هذا بخلاف المجتهدين المختلفين؛ فإنّ كلا الرأيين موجودان في زمان واحد مشمولان لأدلّة جواز القضاء، من غير مزية لأحدهما علي الآخر، فلا فرق بين العلم بالخلاف أو الظنّ المعتبر به.

و الحقّ: أنّه و إن لم يكن فرق بين القطع و الظنّ بالخلاف كما عرفت إلّا أنّه لو كان الاجتهاد الأوّل مبنياً علي التمسّك بمثل أصالة الحلّ

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 99

في الإجراء أحياناً،

______________________________

بالحقّ و هو لا يعلم «1».

و لا أقلّ من أنّه لا يشمله أدلّة الجواز؛ فإنّ قولهم عليهم السلام في المقبولة

و عرف أحكامنا «2»

، و في معتبرة أبي خديجة

عرف حلالنا و حرامنا «3»

، يدلّ علي اعتبار علم القاضي بالحكم الشرعي الذي يحكم به كما عرفت، و يكون الأصل عدم نفوذه وضعاً و حرمته تكليفاً كما مرّ.

(35) بل قد عرفت: أنّ ظاهر أدلّة الجواز إنّما هي المرافعات التي لم يفصل الخصومة فيها و لم يحكم قبلًا فيها؛ لكي يكون القضاء فصلًا للخصومة و حلّا للنزاع. فلا تعمّ هذه الأدلّة، الوقائع التي قضي فيها سابقاً، فلا دليل علي نفوذ الحكم الثاني شرعاً، فيكون لغواً قطعاً، بل ربّما يدّعي اقتضاء القواعد حرمته تكليفاً.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 22، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 4، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 101

و لا فرق في جواز التنفيذ بين كونه حياً أو ميتاً، و لا بين كونه باقياً علي الأهلية أم لا (36)؛ بشرط أن لا يكون إمضاؤه موجباً لإغراء الغير بأنّه أهل فعلًا (37).

خارجاً و إن سكتا؛ فإنّما هو تسليم لقضاء القاضي، و حيث إنّ القاضي غير أهل و قضاءه بمنزلة العدم فلهما حقّ المرافعة بعد شرعاً، فإمضاء حكم غير الأهل منع لهما عن هذا الحقّ الثابت لهما، و هو ظلم و حرام، بل لهما حقّ المرافعة إلي قاضٍ أهل، و يجب سماع دعواهما و الحكم بينهما بما أنزل اللّٰه. و لو لم يسمع دعواهما كان تركاً للواجب و معصية، هذا.

مضافاً إلي أنّه بعد ما كان حكم غير الأهل بمنزلة العدم فالأُصول الجارية في مورد النزاع باقية كما كانت، فلو كان حكمه علي خلاف هذه الأُصول لكان في إمضاء حكمه مخالفة لها، و تنفيذ قضائه طرح عملي لهذه الأُصول، و هو غير جائز.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 102

و إن علم بكونه موافقاً للقواعد (39)، بل يجب نقضه مع الرفع إليه أو مطلقاً (40).

بأنّه خطّه، و بأنّه لم يكتبه إلّا مع إنشاء الحكم كما كتب، لا أنّه مشابه لخطّه أو يحتمل كتابته قبل إنشاء الحكم و لم ينشئ بعده.

و إقرار المحكوم عليه و إن كان مسموعاً علي نفسه، إلّا أنّه لا يلازم كونه طريقاً شرعياً إلي صدور الحكم من الأهل؛ فإنّ القدر المسلّم من الأدلّة: أنّ إقرار العقلاء جائز علي أنفسهم و بالنسبة إلي حيثية كونه علي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 103

…

______________________________

أنفسهم، و أمّا ما يتوقّف عليه تحقّق المقرّ به خارجاً فلا يكون الإقرار حجّة عليه.

فإذا أقرّ المحكوم عليه بحكم القاضي الأوّل عليه و حكمه محكوم بالصحّة بمقتضي أصالة الصحّة فالنتيجة و هي أنّ هذا المال مثلًا ليس له، بل لخصمه يثبت بإقراره؛ لأنّها عليه. و أمّا ما يتوقّف عليه هذه النتيجة و هو حكم القاضي فلا يثبت بإقراره.

اللهمّ إلّا أن يقال بأنّه إذا لم يكن لما يتوقّف النتيجة عليه حيثية أُخري غير حيثية أنّه عليه فيثبت بإقراره، لكنّه محلّ تأمّل.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 105

التحريمي، و يكون مؤيّداً لسابقه.

(2) لإطلاق الأدلّة الآمرة بالحكم بالعدل، كقوله تعالي إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ. إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ «2».

و إطلاق حرمة عدم الحكم بما أنزل اللّٰه «3»؛ فإنّ الظلم في الحكم و تضييع حقّ الغير عدول عن الحكم بما أنزل اللّٰه معادل للكفر و الفسق في

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 214، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 3، الحديث 2.

(2) النساء (4): 58.

(3) راجع المائدة (5): 44 و 47.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 107

و أمّا التسوية في الميل بالقلب فلا يجب (3).

______________________________

القرآن العظيم.

و إطلاق حرمة الحكم بالجور؛ حتّي أنّه عدّ الحاكم الجائر من امّة النبي فاجراً يقبض روحه بسفود من النار، فيصيح جهنّم «1».

(3) و ذلك لتعسّرها، و لا يريد اللّٰه بنا العسر، و لعدم الدليل علي وجوبها، و الأصل يقتضي عدم الوجوب.

و أمّا صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السلام قال

كان في بني إسرائيل قاضٍ و كان يقضي بالحقّ فيهم، فلمّا حضره الموت قال لامرأته: إذا أنا متّ فاغسليني و كفّنيني و ضعيني علي سريري و غطّي وجهي؛ فإنّك لا ترين سوء، فلمّا مات فعلت ذلك، ثمّ مكث بذلك حيناً، ثمّ إنّها كشفت عن وجهه لتنظر إليه، فإذا هي بدودة تقرض منخره، ففزعت من ذلك، فلمّا كان الليل أتاها في منامها، فقال لها: أفزعك ما رأيت؟ قالت: أجل، فقال لها: أما لئن كنت فزعت ما كان الذي رأيت إلّا في أخيك فلان، أتاني و معه خصم له، فلمّا جلسا إليّ قلت: اللهمّ اجعل الحقّ له و وجّه القضاء علي صاحبه، فلمّا اختصما إليّ كان الحقّ له و رأيت ذلك بيّناً في القضاء، فوجّهت القضاء له علي

صاحبه، فأصابني ما رأيت لموضع

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 27: 228، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 12، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 108

هذا إذا كانا مسلمين، و أمّا إذا كان أحدهما غير مسلم يجوز تكريم المسلم زائداً علي خصمه، و أمّا العدل في الحكم فيجب علي أيّ حال (4).

______________________________

هواي كان مع موافقة الحقّ «1».

فقد يتوهّم الاستدلال بها علي حرمة الترجيح بينهما في الميل بالقلب، بتقريب: أنّ القصّة و إن وقعت في بني إسرائيل لا في الإسلام، و الرؤيا ليست بحجّة، إلّا أنّ نقل الباقر عليه السلام لها دليل علي حجّية مضمونها و تصديقه و جريانه في أُمّة الإسلام أيضاً، و قد قال القاضي

فأصابني ما رأيت لموضع هواي

، فجعل عذابه متفرّعاً و ناشئاً علي مجرّد كون هواه و ميله القلبي مع أخي زوجته، و إن كان قد قضي فيه بالحقّ.

لكنّه مندفع أوّلًا بأنّ الظاهر من الحديث أنّه تكلّم بعد جلوسهما بقوله

اللهمّ اجعل الحقّ له.

إلي آخره، فقد عاملهما بالاختلاف.

و لا ينافيه قوله

لموضع هواي كان

؛ فإنّ الظاهر: أنّه إشارة إلي الهوي الذي سبق التعبير عنه، و قد كان هوي مظهراً في الكلام.

و ثانياً: أنّ ابتلاءه بدودة تقرض منخره، لعلّه كان للنهي التنزيهي و ارتكابه أمراً مكروهاً لا حراماً؛ فإنّه مثال برزخي لهذا الهوي القلبي الذي لم يصل النهي عنه حدّ الحرمة، و قد ورد أمثاله في المكروهات كثيراً.

(4) في «الجواهر»: بلا خلاف، بل في «الرياض»: أنّه كذلك قولًا واحداً، انتهي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 225، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 9، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 109

…

______________________________

و مقتضي عموم موثّق السكوني الماضي وجوب التسوية في أنواع الآداب؛ حتّي في هذه

الصورة، و لم نجد فيما بأيدينا من الأدلّة المعتبرة دليلًا علي تخصيصه.

نعم، في «المستدرك» عن كتاب «الغارات» بإسناده عن الشعبي قال: وجد علي عليه السلام درعاً له عند نصراني، فجاء به إلي شريح يخاصمه إليه، فلمّا نظر إليه شريح ذهب يتنحّي، فقال: مكانك، فجلس إلي جنبه و قال

أمّا لو كان خصمي مسلماً ما جلست إلّا معه، و لكنّه نصراني و قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: إذا كنتم و إيّاهم في الطريق فالجئوهم إلي مضايقة و صغّروا بهم كما صغّر اللّٰه بهم من غير أن تظلموا «1».

و نحوه ما في «الجواهر» و غيره مرسلًا عنه عليه السلام أنّه جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودي في درع، و قال

لو كان خصمي مسلماً لجلستُ معه بين يديك، و لكن قد سمعتُ رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم يقول: لا تساووهم في المجلس

؛ فإنّه قد يستدلّ بهما علي جواز الفرق و تكريم القاضي للمسلم زائداً علي الكافر.

لكن فيه: أنّ مصبّ الكلام هو وجوب تسوية القاضي بين المترافعين في أنواع الآداب، لا وجوب تسوية المترافعين في معاملة كلّ منهما مع الآخر.

______________________________

(1) مستدرك الوسائل 17: 359، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 11، الحديث 5.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 110

خصمه الذي ليس بمسلم، إلّا إذا كان غير مرجوح شرعاً.

فرعاية الأدب الإنساني الإسلامي و التقاء الخصمين معه و إن لم تكن واجبة، إلّا أنّه عليه السلام لا يتركه إلّا إذا سمع الرسول الأعظم صلي الله عليه و آله و سلم يقول

لا تساووهم في المجلس

، فلا دليل فيه علي جواز تفضيل القاضي للمسلم علي الكافر في الإكرام.

مع أنّه قد ورد في بيان وظيفته

من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم

بنحو الإطلاق، فلو احتمل استناد الأصحاب الذين لا خلاف بينهم إلي مثل هاتين الروايتين لما كان حينئذٍ «لا خلافهم» حجّة علي التخصيص، و إن كان جابراً لضعف سندهما.

(5) ادّعي الإجماع علي حرمة التلقين. و استدلّ لها بأنّ القاضي نصب لسدّ باب المنازعة، و التلقين يفتح بابها.

و أنت خبير بأنّه نصب لرفع المنازعة بين المترافعين بحكمه الحقّ، و هو لا ينافي تلقين أحدهما الحجّة علي الآخر و هدايته إليها ثمّ يرفع نزاعهما و يفصل بينهما بالحقّ. و الإجماع لو سلّم فلا حجّة فيه بعد احتمال

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 111

كأن يدّعي بنحو الاحتمال فيلقّنه أن يدّعي جزماً حتّي تسمع دعواه، أو يدّعي أداء الأمانة أو الدين فيلقّنه الإنكار، و كذا لا يجوز أن يعلّمه كيفية الاحتجاج و طريق الغلبة، هذا إذا لم يعلم أنّ الحقّ معه و إلّا جاز (6) كما جاز له الحكم بعلمه.

______________________________

استناده إلي الوجه المذكور، هذا.

و التحقيق: أنّ قوله عليه السلام في موثّق السكوني الماضي

من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة و في النظر و في المجلس

ظاهر عرفاً في وجوب التقائه مع الخصمين في مجلس القضاء و في القضية التي رفعوها إليه بنحو سواء، لا يفضّل أحدهما علي الآخر حتّي في النظر إليهما فيدلّ بمفهوم

الموافقة علي حرمة تلقين أحد الخصمين و تعليمه ما يستظهر به علي خصمه و يحتجّ به عليه.

فالموثّق في الدلالة علي حرمة التلقين و التعليم المذكورين، مثل قوله تعالي فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ «1» في الدلالة علي حرمة ضربهما مثلًا.

(6) و ذلك أنّه بعد ما عرفت من وجوب الحكم بعلمه، و أنّ تركه مشمول لقوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ «2»، فلا محالة إذا علم أنّ الحقّ معه يحكم له طبقاً لعلمه، فإذا

______________________________

(1) الإسراء (17): 23.

(2) المائدة (5): 44.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 112

و أمّا غير القاضي فيجوز له ذلك مع علمه بصحّة دعواه (7)، و لا يجوز مع علمه بعدمها (8) و مع جهله فالأحوط الترك (9).

______________________________

جاز، بل وجب عليه أن يحكم له عملًا بعلمه، فأن يجوز له تلقينه طريقاً صحيحاً آخر يغلب به علي خصمه أولي.

(7) لعدم الدليل علي الحرمة بالنسبة إلي غير القاضي، و الجواز مقتضي الأصل. مضافاً إلي أنّ تلقينه الحجّة للوصول إلي حقّه إعانة له في قضاء حاجته و من مصاديق السعي في قضائها، الذي ورد فيه

من سعي في حاجة أخيه المسلم طلب وجه اللّٰه، كتب اللّٰه عزّ و جلّ له ألف ألف حسنة يغفر فيها لأقاربه و معارفه و جيرانه و إخوانه «1».

(8) فإنّ التلقين و التعليم حينئذٍ مصداق للإعانة علي الإثم و العدوان، و حرمة التعاون يلزمها حرمة الإعانة؛ إذ الظاهر أنّ التعاون هو إعانة كلّ الآخر.

(9) فإنّه مع الجهل يحتمل انطباق كلّ من عنواني «الجائز» و «الحرام»، و أصالة البراءة و الحلّ و إن كانت مقتضية للجواز إلّا أنّ اهتمام الشارع بحقوق الناس ربّما يمنع عن جواز التهجّم عليها،

إلّا إذا ثبت جوازه، فتأمّل.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 16: 367، كتاب الأمر و النهي، أبواب فعل المعروف، الباب 27، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 113

114

و إن وردوا معاً أو لم يعلم كيفية ورودهم و لم يكن طريق لإثباته يقرع بينهم مع التشاحّ (11).

______________________________

سبباً لحصول الملك، فإذا حاز شيئاً منها فهذا الشي ء ملك و مال له عندهم يشمله عموم

لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه «1»

، فكذلك يرون بعض الأُمور سبب حدوث الحقّ، و يكون عدم رعايته ظلماً عليه و مشمولًا لعموم أدلّة حرمة الظلم.

(11) فإنّ القرعة سنّة في موارد تزاحم الحقوق؛ سواء كان له واقع معيّن لا نعرفه، أم كان مشكلًا لا واقع معيّن له.

فالأوّل كما في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إذا وقع الحرّ و العبد و المشرك علي امرأة في طهر واحد و ادّعوا الولد أُقرع بينهم، و كان الولد للّذي يقرع «2».

و الثاني كما في معتبر إبراهيم بن عمر عنه عليه السلام في رجل قال: أوّل مملوك أملكه فهو حرّ، فورث ثلاثة؟ قال

يقرع بينهم؛ فمن أصابه القرعة أعتق

، قال

و القرعة سنّة «3»

؛ ففيما اشتبه المتقدّم و المتأخّر يكون من قبيل

______________________________

(1) وسائل الشيعة 29: 10، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 1، الحديث 3.

(2) وسائل الشيعة 27: 257، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 13، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 257، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 13، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 115

المرتضي و شيخ الطائفة 0.

فقال السيّد في «الانتصار» في مسائل القضاء: و ممّا انفردت به الإمامية القول بأنّ الخصمين إذا ابتدرا الدعوي بين يدي الحاكم و تشاحّا في الابتداء بها، وجب علي الحاكم أن يسمع من الذي عن يمين خصمه، ثمّ ينظر في دعوي الآخر، و خالف باقي الفقهاء في ذلك و لم يذهبوا إلي مثل ما حكيناه. دليلنا علي صحّة ذلك: إطباق الطائفة عليه، انتهي.

و قال شيخ الطائفة في (المسألة 32) من كتاب آداب القضاء من «الخلاف»: إذا حضر اثنان عند الحاكم معاً في حالة واحدة، و ادّعيا معاً في حالة واحدة كلّ واحد منهما علي صاحبه، من غير أن يسبق أحدهما بها، روي أصحابنا أنّه يقدّم من هو علي يمين صاحبه. إلي أن قال: دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم، و لو قلنا بالقرعة كما ذهب إليه أصحاب الشافعي كان قوياً؛ لأنّه مذهبنا في كلّ أمر مجهول، انتهي.

و لعلّ المراد من الرواية المشار إليها في كلامه، ما رواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال

قضي رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 218، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 5، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 117

…

______________________________

و ذلك أنّ السيّد في «الانتصار» بعد ذكر أنّ ابن الجنيد فسّر اليمين في الحديث بالقسم و الحلف قال: و هذا تخليط من ابن الجنيد؛ لأنّ التأويلات إنّما تدخل حيث يشكل الأُمور، و لا خلاف بين القوم أنّه إنّما أراد يمين الخصم دون اليمين التي هي القسم، انتهي.

فتراه قدس سره قد فسّر اليمين بيمين الخصم، و جعله

ممّا لا إشكال فيه و لا خلاف.

و حينئذٍ: فإن جعلنا فهم الأصحاب قرينة علي إرادة ما فهموه من الحديث منه بملاحظة قربهم من المعصومين عليهم السلام و تناولهم للأحاديث من المشايخ يداً بيد و صدراً عن الصدر فلا ينبغي الإشكال في وجوب تقديم مَن علي يمين خصمه؛ فإنّ حكاية أبي جعفر الباقر عليه السلام لقضائه صلي الله عليه و آله و سلم بذلك إنّما هي لأن يكون قضاؤه بيان الطريقة اللازمة الاتّباع في باب القضاء.

و الظاهر: أنّه الوجه في فتوي الأُستاذ دام ظلّه في المتن بهذا التقديم.

نعم، مع قطع النظر عن فهم الأصحاب فلا دليل في الحديث علي إرادة يمين الخصم، فلعلّ المراد يمين القاضي أو الوالي أو كلّ من يراد بيان الحال لديه، و مع الإجمال فيه فالمرجع هو عمومات القرعة.

و أمّا صحيح عبد اللّٰه بن سنان عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إذا تقدّمت مع خصم إلي والٍ أو إلي قاضٍ فكن عن يمينه

؛ يعني: عن يمين الخصم «1»،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 218، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 5، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 118

و لو اتّفق مسافر و حاضر فهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير، فيقدّم دفعاً للضرر (15). و فيه تردّد (16).

______________________________

فلو سلّم إرادة يمين الخصم من قوله

عن يمينه

و قطع النظر عن استظهار رجوع الضمير إلي الأقرب أعني الوالي أو القاضي فلا شاهد في الصحيح علي تقدّم مَن علي يمينه في الكلام؛ إذ لم يبيّن فيه ذلك، فلعلّ في الكون علي يمينه تفؤّلًا بالخير، أو لعلّه لكون الكون علي اليمين أولي منه علي اليسار و أشرف.

و منه تعرف عدم إمكان الاستدلال به و إن عقّب بجملة

«فإنّ الفائدة في ذلك» كما في «جامع المدارك»؛ فإنّ هذه الفائدة لم تبيّن، مع أنّ كتب الحديث فيما رأيناه خالية عن هذه الجملة.

(15) الظاهر: أنّ المسألة مفروضة فيما كان هناك دعويان مستقلّتان، و إلّا فعلي كلّ من المدّعي و المنكر أن يحضر مجلس القضاء حتّي يجيب عن صاحبه. اللهمّ إلّا أن يكون من قبيل الحكم علي الغائب.

و كيف كان: فالدليل علي أنّ المسافر و الحاضر سواء فيما مضي من الأحكام، هو إطلاق أدلّتها. و الوجه لتقديم من يستضرّ بالتأخير: أنّ تقديمه ليس فيه ضرر علي صاحبه، و تقديم غيره عليه علي ما هو مقتضي الأدلّة فيه ضرر عليه؛ فعموم لا ضرر ينفي هذا الحكم الذي يقتضيه الإطلاقات، كما في الموارد الأُخر.

(16) وجه التردّد و احتمال عدم تقديم المستضرّ أمران:

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 119

…

______________________________

الأوّل: ما عليه الأُستاذ دام ظلّه العالي من أنّ مفاد حديث لا ضرر أمر حكومي استند صلي الله عليه و آله و سلم في إعمال الولاية في أمره سمرة بن جندب بقطع نخلته و رميها إليه، و ليس مفاده قاعدة كلّية فقهية أو أُصولية. و تمام الكلام في محلّه.

الثاني: أنّه كما أنّ هذا الآخر يستضرّ بالتأخير و يقتضي عموم لا ضرر نفي إطلاقات تقديم صاحبه، فكذلك لمّا كان مفاد الإطلاقات ثبوت حقّ للمتقدّم فمنعه عن حقّه أيضاً ضرر عليه، فيتعارض الضرران و لا ترجيح لأحدهما علي الآخر، فيؤخذ بمقتضي الإطلاقات المثبتة للحقّ للمتقدّم، إذ لم يثبت هنا عموم حاكم عليها يقيّدها.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 121

الأقدس اصطلاح خاصّ فيهما.

______________________________

(1) قد ورد في أخبار كثيرة: أنّ البيّنة علي من ادّعي و اليمين علي من أنكر، أو من ادّعي عليه. و لنذكر منها أُنموذجاً:

ففي صحيح جميل و هشام عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: البيّنة علي من ادّعي و اليمين علي من ادّعي عليه «1».

و في صحيح عثمان بن عيسي و حمّاد بن عثمان في حديث فدك في احتجاج أمير المؤمنين صلوات اللّٰه عليه علي أبي بكر

و قد قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: البيّنة علي من ادّعي و اليمين علي من أنكر «2».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 233، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 3، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 293، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 25، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 122

و قد عرّف بتعاريف متقاربة، و التعاريف جلّها مربوطة بتشخيص المورد (2) كقولهم: إنّه من لو ترك ترك، أو يدّعي خلاف الأصل، أو من يكون في مقام إثبات أمر علي غيره. و الأولي الإيكال إلي العرف.

______________________________

و بالجملة: فقد ذكر المنكر و من أنكر، و المدّعيٰ عليه و من ادّعي عليه في أخبارهم عليهم السلام في قبال المدّعي و من ادّعي، و هما كسائر الألفاظ الملقاة إلي العرف يراد منهما معانيهما العرفية؛ فإنّهما بلسان العرف القيا إليه، فلا بدّ أن يؤخذ بمعناهما العرفي.

و المدّعي عرفاً هو الذي يدّعي أمراً؛ عيناً كان أم ديناً أم حقّا علي الآخر، أو يدّعيه الآخر. و هذا الآخر هو المدّعيٰ عليه، بلحاظ أنّ الادّعاء يكون عليه و لو بعناية أنّ هذا يدّعي ما يدّعيه ذاك الآخر؛ و

هو المنكر، بلحاظ أنّه ينكر ادّعاءه و ينفيه فيقع بينهما نزاع و خصومة يرجعان لفصله إلي القاضي.

(2) يعني أنّها ذكرت بلحاظ خصوصية المورد لتشخيص المدّعي و المنكر فيه، و إلّا فقد لا يكون جامعاً و مانعاً؛ فإنّ تعريف المدّعي بقولهم: «من لو تَرك تُرك» لا يصدق علي كلّ من المتداعيين؛ فإنّ كلّا منهما إذا ادّعي ملكية جميع ما في أيدي كليهما لا يُترك في شخص هذا النزاع و إن تَرك دعواه.

و تعريفه ب «من يدّعي خلاف الأصل» لا يصدق علي من يدّعي ملكية ما في يد الآخر مع العلم بأنّه كان للمدّعي قبلًا؛ فإنّ الأصل بقاء

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 123

و قد يختلف المدّعي و المنكر عرفاً بحسب طرح الدعوي و مصبّها (3)، و قد يكون من قبيل التداعي (4) بحسب المصبّ.

إلّا أن يكون سفيهاً أو ضعيفاً «1».

بتقريب: أنّ السائل قد سأل عن زمان جواز أمر اليتيم و صيرورته مستقلا في معيشته ماضياً أمره، فأجاب بأنّه زمان احتلامه. ثمّ أفاد: أنّ الملاك هو بلوغه إلي حدّ التكليف، و إلي حدّ أن يكتب عليه الشي ء من التكاليف الإلزامية أو مجازاتها، فلا يجوز و لا يمضي أمره إذا لم يصل حدّ التكليف، فلو سمعت دعواه قبل هذا الحدّ لجعل مستقلا ماضي الأمر و جائزه، و قد دلّ الصحيحة علي أنّه لا يجوز أمره إذا لم يبلغ.

و جواز أمره هذا لا وجه لتخصيص إطلاقه بخصوص التصرّفات المالية و تمليك ماله و تملّك عوضه؛ فإنّه خلاف الإطلاق الذي هو حجّة ما لم يقم حجّة علي خلافه.

ثمّ إنّ الظاهر: أنّ الحكم لا يختصّ بالذكر، بل يعمّ الأُنثي و الصبية؛ فإنّ العرف يفهم منها أنّها بصدد ذكر البلوغ غاية لارتفاع حجر الصبي، بل الصحيحة ذكرت توضيحاً و تعميماً لقوله تعالي وَ ابْتَلُوا الْيَتٰاميٰ حَتّٰي إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ «2»، فبيّن عليه السلام

______________________________

(1) وسائل الشيعة 18: 412، كتاب الحجر، الباب 2، الحديث 5.

(2) النساء (4): 7.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 125

نعم لو رفع الطفل المميّز ظلامته إلي القاضي فإن كان له ولي أحضره (6) لطرح الدعوي،

______________________________

أنّ انقطاع يتم اليتيم و صيرورته جائز الأمر مستقلا في إرادته إنّما هو ببلوغه حدّ التكليف.

و هنا أخبار أُخر يمكن الاستدلال بها علي المطلوب قريب المضمون من الصحيحة، فراجع «الوسائل» كتاب الحجر، و الوصايا، و أبواب عقد البيع.

بل يمكن الاستدلال بالآية المباركة علي عدم سماع دعاويه المتعلّقة بأمواله قبل بلوغه؛ إذ الظاهر المفهوم من المنع عن دفع أمواله إليه

قبل البلوغ إنّما هو عدم استقلاله في الأُمور المتعلّقة بأمواله؛ سواء كانت من قبيل النقل و الانتقال، أم من قبيل الدعاوي المتعلّقة بالأموال.

و أمّا حديث رفع القلم عن الصبي حتّي يحتلم «1» فظاهره رفع ما فيه كلفة عليه. و القلم إمّا قلم التكليف أو المؤاخذة؛ فإنّ في وضع كليهما عليه كلفة. فالحديث إنّما ينفي عنه التكاليف الإلزامية أو المؤاخذة عليها، و هو لا ينافي استقلاله في أُموره المتعلّقة بأمواله أو في أُموره مطلقاً، كما لا يخفي.

(6) و ذلك كلّه لأنّ إحقاق حقّ الصبي و رفع الظلم عنه واجب من باب الحسبة، فيقوم بصدده القاضي العادل المعدّ شرعاً لأمثال هذه الأُمور،

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 1: 42، كتاب الطهارة، أبواب مقدّمة العبادات، الباب 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 126

و إلّا فأحضر المدّعي عليه ولاية أو نصب قيّماً له أو وكّل وكيلًا في الدعوي أو تكفّل بنفسه و أحلف المنكر لو لم تكن بيّنة، و لو ردّ الحلف فلا أثر لحلف الصغير، و لو علم الوكيل أو الولي صحّة دعواه جاز لهما الحلف.

أنّه باع ربويا و أنكر الآخر أصل الوقوع، و من ذلك ما لو ادّعي أمراً محالًا، أو ادّعي أنّ هذا العنب الذي عند فلان من بستاني، و ليس لي إلّا هذه الدعوي لم تسمع، لأنّه بعد ثبوته بالبيّنة لا يؤخذ من الغير لعدم ثبوت كونه له. و من هذا الباب لو ادّعي ما لا يصحّ تملّكه، كما لو ادّعي أنّ هذا الخنزير أو الخمر لي، فإنّه بعد الثبوت لا يحكم بردّه إليه إلّا فيما يكون له الأولوية فيه، و من ذلك الدعوي علي غير محصور، كمن ادّعي أنّ لي علي واحد من أهل هذا البلد ديناً.

______________________________

فليرضوا به حكماً؛ فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً «1»

، و قوله عليه السلام

اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا و حرامنا؛ فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً «2»

، ظاهران في أنّ القاضي و الحاكم إنّما يجعل قاضياً و حاكماً لكي يقضي و يفصل الخصومة و يحكم بحلالهم و حرامهم و بأحكامهم، فلا محالة يختصّ جعله قاضياً بما إذا كان للمدّعي به أثر خاصّ موقوف علي ثبوته.

بل إنّ سائر أدلّة القضاء أيضاً منصرفة إلي ما إذا كان للدعوي أثر

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 129

يكن الأثر مختصّاً بخصوصه كما إذا قلنا بصحّة العقد الفارسي و العربي، و اختلفا في عربيته و فارسيته، و كما لو اختلفا في عدم وقوع البيع و وقوعه ربويا، إلي غير ذلك كانت أدلّة القضاء منصرفة عنه، و أدلّة جعل الرجل قاضياً غير شاملة له، فليست هذه الدعاوي مسموعة.

(11) أنّ المجهول إذا احتمل فيه بحسب ادّعاء المدّعي أن يكون مثل الخمر و الخنزير و نحوهما ممّا لا يحكم شرعاً بوجوب ردّه إلي مالكه، و ممّا ليست دعواه مسموعة، فحيث يحتمل فيه ذلك فهو من قبيل شبهة مصداقية لأدلّة جعل القاضي قاضياً، و لأدلّة وجوب سماع الدعاوي، و ليست تلك الأدلّة حجّة فيها.

كما أنّه لو أقام المدّعي عليه بيّنة أو أقرّ المدّعي عليه أو أحلف، فالمورد من قبيل الشبهة المصداقية لأدلّة حجّية البيّنة و الإقرار، و لأدلّة مشروعية الحلف لفصل الخصومة؛ لاختصاص حجّيتها بما إذا ترتّبت عليها آثار شرعية، و الحاكم و القاضي الذي عليه أن يحكم بحكمهم و بحلالهم

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 130

و أمّا لو قال: «إنّ لي عنده فرساً أو دابّة أو ثوباً» فالظاهر أنّه تسمع (12) فبعد الحكم بثبوتها يطالب المدّعي عليه بالتفسير، فإن فسّر و لم يصدّقه المدّعي فهو دعوي اخري.

______________________________

و حرامهم لم يعلم حجّية و اعتبار لحكمه إذا احتمل أنّ هذا المجهول ممّا لا قيمة و اعتبار له شرعاً، و كيف يحكم بكونه علي المدّعي عليه مع احتمال أن يكون خمراً أو خنزيراً؟! فهذا الاحتمال يجعل جميع مراحل القضاء مشكوكاً لا حجّة عليها أصلًا و لا يكون مثلها مسموعاً.

(12) لكونه علي جميع الاحتمالات ذا أثر شرعي. و عدم معلوميته بنوعه لا يضرّ بعد ما كان مثل هذا

النزاع قد يقع بين العقلاء، و يمكن بعد ثبوته تعيينه أو الحكم فيه بما هو مقتضي الأدلّة الشرعية.

و قد يكون للمدّعي بيّنة أو بيّنته حاضرة علي المردّد، و لا بيّنة أو لا بيّنة حاضرة علي المعيّن؛ فلذلك يقيم الدعوي علي المردّد. و بعد إثباته يرجع إلي القواعد الأُخر لتعيينه، كما أفاده دام ظلّه.

و بالجملة: فبعد إمكان وقوع مثل هذا النزاع فأدلّة القضاء و جعل العارف بالأحكام قاضياً و حاكماً، لا تقصر عن شمول مثله، فيكون دعواه مسموعة و القضاء فيها صحيحاً. فبعد الحكم بثبوت المردّد فإن فسّره المحكوم عليه بما يقبله المدّعي أو رجع أمرهما إلي المصالحة فلا كلام، و إن فسّره و وقع بينهما النزاع في تعيينه بأن فسّر كلّ منهما بما لا يقبله الآخر فهي دعوي أُخري مسموعة، و يحكم فيها بمقتضي قواعد القضاء.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 131

و إن لم يفسّر لجهالته مثلًا (13) فإن كان المدّعي به بين أشياء محدودة يقرع علي الأقوي (14).

______________________________

(13) هذا فيما لم يدّع المدّعي في مقام التفسير شيئاً خاصّاً، و إلّا كانت دعواه مسموعة، ربّما يقيم لصحّتها بيّنة لم تكن حاضرة فيحكم القاضي علي طبقها، و ربّما يردّ المنكر الحلف عليه فيحلف و يثبت دعواه.

(14) بناءً علي حجّية عموم أدلّة القرعة و عدم توقّف الرجوع إليها علي عمل الأصحاب بها في مورد الاحتجاج، كما عليه السيّد الأُستاذ الماتن دام ظلّه و علاه.

و لكن يمكن أن يقال: إنّ غاية المستفاد من أدلّة القرعة أنّها سنّة فيما إذا كان تنازع و تزاحم فيه الحقوق، و لم يكن هنا واقع، أو لم يكن طريق إلي إثباته و الكشف عنه. و لذلك كان من الدائر علي لسان

الأُستاذ علت كلمته أنّها حجّة في موارد تزاحم الحقوق.

و تزاحم الحقّين أو الحقوق إنّما يتصوّر فيما لو ادّعي كلّ من الطرفين شيئاً و تعلّق دعوي كليهما به، كما ادّعوا الولد كلّ من الحرّ و العبد و المشرك الذين وقعوا علي امرأة في طهر واحد، أو فيما لو كان حقّ البقاء أو العتق مثلًا متساوي النسبة إلي جميعهم، فيجرّ كلّ هذا الحقّ إلي نفسه، و حينئذٍ إذا فوّضوا أمرهم إلي اللّٰه و أقرعوا خرج سهم المحقّ «1». و أمّا إذا كان

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 27: 257، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 13، الحديث 1 5.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 132

و إن أقرّ بالتلف و لم ينازعه الطرف (15) فإن اتّفقا في القيمة و إلّا ففي الزيادة دعوي أُخري (16) مسموعة.

عرفت سابقاً: أنّ الأصل عدم النفوذ.

و حينئذٍ: فإذا حكم حكماً قبل وقوع النزاع فإن كان كلّياً فهو من قبيل الفتاوي الكلّية، و إن كان في مورد جزئي فهو من قبيل الشهادة و إظهار العلم. و لا أثر لشي ء منهما في قطع المنازعة اللاحقة، بل الثاني

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 133

كما لو أراد إصدار حكم من فقيه يكون قاطعاً للدعوي المحتملة، فإنّ هذه الدعوي غير مسموعة. و لو حكم الحاكم بعد سماعها؛ فإن كان حكمه من قبيل الفتوي كأن حكم بصحّة الوقف الكذائي أو البيع الكذائي فلا أثر له في قطع المنازعة لو فرض وقوعها، و إن كان من قبيل أنّ لفلان علي فلان ديناً بعد عدم النزاع بينهما فهذا ليس حكماً يترتّب عليه الفصل و حرمة النقض، بل من قبيل الشهادة، فإن رفع الأمر إلي قاضٍ آخر يسمع دعواه؛ و يكون ذلك الحاكم من قبيل أحد الشهود، و لو رفع الأمر إليه و بقي علي علمه بالواقعة، له الحكم علي طبق علمه.

الأوجه الأخير (18).

______________________________

كما أفاده دام ظلّه إذا بقي إلي زمان وقوع النزاع فالحاكم أحد الشهود إذا ترافعا إلي غيره، و يجوز له الحكم استناداً إلي علمه إذا ترافعا إليه.

(18) و ذلك أنّ أدلّة جعل العارف بأحكامهم قاضياً و حاكماً كالأدلّة

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 134

فحينئذٍ لو أقرّ المدّعي عليه أو قامت البيّنة فهو، و إن حلف المدّعي عليه سقطت الدعوي، و لو ردّ اليمين لا يجوز للمدّعي الحلف (19) فتتوقّف الدعوي، فلو ادّعي بعده جزماً أو عثر علي بيّنة و رجع إلي الدّعوي تسمع منه.

______________________________

الواردة في بيان كيفية الحكم و فصل الخصومة ناظرة و منصرفة إلي جعل هذا المنصب و فصل الخصومة فيما تعارف فيه الرجوع إلي الحكّام و تعاهد فيه الترافع إلي القضاة، و هو إنّما يكون إذا كان النزاع عن جزم بالمدّعي أو كان المدّعي عليه متّهماً أو قام عليه أمارة ظنّية غير معتبرة.

و قد يستدلّ لجواز المرافعة في موارد التهمة بما دلّ من ضمان الصنّاع إذا لم يكن مأموناً و لم يقم البيّنة علي براءته، كما في صحيحة الحلبي عن الصادق عليه السلام قال

كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمن القصّار و الصائغ احتياطاً للناس، و كان أبي يتطوّل عليه إذا كان مأموناً «1».

و فيه: أنّ مفاده ضمان مثل القصّار أو الصائغ إذا لم يكن مأموناً و إن لم يكن نزاع و ترافع إلي الحكّام، و لم يرد الصحيحة في موضوع المرافعة إليه، نعم لازمها جواز المرافعة إليه إذا امتنع الصائغ مثلًا من أداء الغرامة. و أمّا أنّ كلّ متّهم و إن لم يكن صانعاً و عاملًا فيجوز التظلّم منه عند الحاكم، فلا تدلّ مثل الصحيحة عليه.

(19) فإنّ الحلف الذي

يعتمد عليه القاضي و يحكم علي طبقه ما كان

______________________________

(1) وسائل الشيعة 19: 142، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 135

…

______________________________

واقعاً علي طبع الحلف، و هو أن يؤتي به تأكيداً لما يخبر به جزماً أو يدّعيه قطعاً، فإذا كان المفروض أنّه يبرز الترديد في دعواه و يكون غير جازم بمدّعاه فلا يكون حلفه و الحال هذه معتمداً في القضاء، بل لا يمكن الإقدام علي هذا الحلف إلّا عمّن لا يبالي بالكذب و لا باليمين الكاذبة. و كيف كان: فلا شكّ في أنّه لا أثر لمثل هذه اليمين في باب الحكم و القضاء.

مضافاً إلي أخبار معتبرة مستفيضة نهت عن الحلف بغير علم؛ ففي صحيح هشام بن سالم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

لا يحلف الرجل إلّا علي علمه «1».

و في صحيح أبي بصير عنه عليه السلام

لا يستحلف الرجل إلّا علي علمه «2».

فقد نهي صحيح هشام عن حلف الرجل إلّا إذا كان عن علم بما يحلف عليه. فالحلف علي غير علم حرام تكليفاً، و لا يترتّب عليه الأثر في باب القضاء وضعاً.

كما منع صحيح أبي بصير عن أن يطلب من الرجل أن يحلف إلّا حلفاً مبنياً علي علمه، فيدلّ علي عدم ترتّب الأثر المطلوب من الحلف علي ما لم يكن مبنياً علي العلم.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 246، كتاب الأيمان، الباب 22، الحديث 1 و 3.

(2) وسائل الشيعة 23: 247، كتاب الأيمان، الباب 22، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 136

المخاصمة. بل لو أُقيمت البيّنة علي كون أحدهما مديوناً مثلًا فحكم الحاكم بأنّ الدين علي أحدهما، فثبت بعد براءة أحدهما، يحكم بمديونيّة الآخر (21). بل لا يبعد بعد الحكم الرجوع إلي القرعة (22) فيفرّق بين ما علما أو علم أحدهما باشتغال ذمّة أحدهما فلا تأثير فيه، و بين حكم الحاكم لفصل الخصومة، فيقال بالاقتراع.

______________________________

(20) فإنّ مورد أدلّة جعل العارف بالأحكام قاضياً و حاكماً هو ما إذا كان للخصومة و التدارؤ حكم شرعي يعرفه القاضي و يرتّبه علي مورد النزاع بعد تشخيصه علي موازين القضاء. فإذا كان للدعوي أثر شرعي علي أيّ حال و الدعوي من الدعاوي المتعارفة التي قد تتّفق بين العقلاء، فلا محالة تكون مشمولة لإطلاق تلك الأدلّة، و بالحكم بترتّبه يفصل الخصومة، و هذا هو معني قوله دام ظلّه-: «لعدم خلوّها عن الفائدة».

(21) فإنّ حكم الحاكم و إن لم نقل بكونه طريقاً إلي الواقع في جميع الموارد، إلّا أنّه لا يبعد طريقيته إذا استند إلي البيّنة، و لا أقلّ من كون مستنده أعني البيّنة طريقاً إلي الواقع فيكون حجّة في لوازمه، فإذا قامت البيّنة علي مديونية أحدهما و ثبت بعدُ، براءة أحدهما، كان لازمها مديونية الآخر، و هي حجّة في هذا اللازم.

(22) فإنّ نفس علم المدّعي عليهما أو قيام الحجّة عندهما علي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 137

…

______________________________

اشتغال ذمّة أحدهما و إن لم يؤثّر في وجوب القيام بأداء ما في الذمّة إذ توجّه التكليف بالأداء بكلّ واحد منهما بالخصوص مشكوك بالشبهة الابتدائية، و أصالة البراءة قاضية بعدم المؤاخذة علي المخالفة لكنّه لمّا كان المدّعي معتقداً بأنّ له ديناً علي ذمّة أحدهما فله حقّ مطالبة ماله، و المفروض أنّه قد ثبت صدق

دعواه بقيام البيّنة مثلًا فلا محالة لا يرفع اليد عن مطالبة حقّه.

و القاضي إنّما جعل قاضياً لكي يفصل الخصومة و التدارؤ، و قد قامت البيّنة علي أنّ حقّه لا يتجاوزهما، و هو ثابت علي ذمّة أحدهما؛ فلذلك لا طريق للقاضي إلي فصل هذه الخصومة إلّا أن يحكم عليهما بالقيام بأداء الدين الثابت في ذمّة أحدهما؛ لكي يصل المدّعي إلي حقّه و ينحسم مادّة النزاع.

فلا بدّ و أن يؤدّي هذا الدين أحدهما، و لا محالة يمتنع كلٌّ منهما عن الأداء، مع أنّه لا محيص من أن يؤدّيه أحدهما؛ فيقع بينهما تزاحم في الامتناع، و القرعة سنّة في مقام تزاحم الحقوق؛ سواء كان التزاحم في جلب نفع أو دفع ضرر، و ما نحن فيه من قبيل الثاني.

فما نحن فيه نظير لمورد المساهمة في أمر النبي يونس عليه السلام حيث إنّه كان لا بدّ من إيقاع أحد في البحر، و كلٌّ يدفع هذا الضرر عن نفسه فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ «1».

______________________________

(1) الصافات (37): 141.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 138

لإنكارهما لا يمكن إلزامهما و لا إلزام واحد منهما، بل لو وجب و الحال هذه رعاية حقّ المدّعي لوجب أداؤه من بيت المال المعدّ لمصالح المسلمين، فكما يؤدّي دية المقتول الذي لا يدري مَن قتله من بيت المال لئلّا يبطل دم امرئ مسلم «1» فكذلك يؤدّي حقّ المدّعي أيضاً من بيت المال لئلّا يبطل مال المؤمن الذي ورد أنّ حرمته كحرمة دمه «2» فتأمّل.

(23) لما عرفت من أنّ كلّ مورد كان علي فرض ثبوته له حكم شرعي يصحّ المرافعة فيه، فإذا كان المدّعيٰ به علي فرض ثبوته ذا أثر

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 29: 145، كتاب القصاص، أبواب دعوي القتل و ما يثبت به، الباب 6، الحديث 1.

(2) راجع وسائل الشيعة 12: 297، كتاب الحج، أبواب أحكام العشرة، الباب 158، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 139

تقييدها؛ فتكون المرافعة بهذا النحو أيضاً مسموعة.

ثمّ بعد ثبوت هذا الأمر المطلق أو المردّد، يحكم القاضي لا محالة بثبوته و يفصل هذه الخصومة. و بعده فإن كان أثره الشرعي واحداً علي أيّ حال فلا محالة يترتّب عليه أثره و لا يبقي بعده خصومة، و إن كان أثره الشرعي مردّداً بين أُمور مختلفة فإن وقع بين المتخاصمين تصالح فلا نزاع، و إلّا حكم القاضي في هذا النزاع أيضاً بمقتضي قواعد القضاء.

(24) يعني يحرم عليه تكليفاً إبرازها بصورة الجزم.

و ذلك لا لأنّ دعواه الجزمية إخبار عن تحقّق المدّعيٰ به خارجاً، و هو

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 140

علي هذا الإجمال، أو القاضي عالم به إجمالًا، فيحكم القاضي بثبوت حقّ من أحدهما علي المدّعي عليه. و حيث إنّه لا اختلاف بينهما فيؤدّي المدّعي عليه دينه مثلًا و يقبضانه و يؤدّيانه إلي مالكه الواقعي.

و قد يكون لنفس الجهة المذكورة، إلّا أنّ بينهما نزاعاً في المالك الأصلي، فيقضي القاضي بثبوت مدّعاهما و يفصل هذه الخصومة. ثمّ إنّهما

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 141

بن مسلم عن أبي جعفر الباقر عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: إذا تقاضي إليك رجلان فلا تقض للأوّل حتّي تسمع من الآخر؛ فإنّك إذا فعلت ذلك تبيّن لك القضاء «1».

و في خبر عبد اللّٰه بن محمّد الرازي عن الرضا عن آبائه عن علي عليهم السلام قال

قال النبي صلي الله عليه و آله و سلم لمّا وجّهني إلي اليمن-: إذا تحوكم إليك فلا تحكم لأحد الخصمين دون أن تسأل من الآخر

، قال

فما شككت في قضاء بعد ذلك «2».

بتقريب: أنّه صلي الله عليه و آله و سلم قد نهي فيهما عن القضاء قبل أن يسمع مقالة الخصم الآخر، فإذا كان أحدهما غائباً فلا محالة لم تسمع مقالته، فلا يجوز القضاء عليه؛ لا سيّما مع جريان علّة اعتبار سماع مقالته أعني قوله

فإنّك إذا فعلت ذلك تبيّن لك القضاء

في صورة الغيبة أيضاً، هذا.

لكن فيه مضافاً إلي ضعف سند هذه الأخبار أنّه لا يبعد أن يكون وجه الأمر بالسؤال عن الآخر أن يتّضح الواقع للقاضي و لا يغترّ بمجرّد إظهارات أحد الخصمين و لا يتّكل عليه، كما يشير إليه التعليل في خبر محمّد بن مسلم و قوله عليه السلام

فما شككت في قضاء بعد ذلك

في الخبر الثاني، فهي تعليم و إرشاد لكيفية القضاء و لزوم الفحص بمقدار يتبيّن الموضوع، كما عليه

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 216، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 4، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 27: 217، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 4، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 143

…

______________________________

في نفس الأمر، لا أنّ للسماع من كلا الخصمين موضوعية. فإذا راعي القاضي جميع الجهات و تبيّن له مورد النزاع

إمّا بالعلم و إمّا بالبيّنة و لم يبق إلّا أنّ المحكوم عليه غائب عن مجلس القضاء، فلا دليل في هذه الأخبار علي المنع عن القضاء بعد ما كان المفروض تبيّن القضاء للقاضي.

نعم، في خبر «قرب الإسناد» عن علي عليه السلام أنّه قال

لا يقضي علي غائب «1»

، و دلالته و إطلاقه تامّ، إلّا أنّ سنده غير تمام؛ لعدم ثبوت اعتبار «قرب الإسناد»، و لوقوع أبي البختري الذي لا ريب في ضعفه في سند هذا الخبر، فراجع.

و بالجملة: فهذه الأخبار لا يمكن الاستناد إليه في المنع عن القضاء علي الغائب، لكن مقتضي الأصل عدم النفوذ.

و الأخبار الواردة في جعل منصب القضاء للعارف بأحكامهم كمقبولة عمر بن حنظلة «2» و معتبرتي أبي خديجة «3» و إن كانت مطلقة من حيث الأشخاص و المنازعات كما عرفته أثناء المباحث الماضية إلّا أنّها لا إطلاق لها من حيث كيفية القضاء و أنّه هل يجوز القضاء علي الغائب أم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 296، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 26، الحديث 4.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 13، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 5، و الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 144

…

______________________________

لا يجوز؟ فهذه الأخبار لا يمكن أن تكون مستند رفع اليد عن مقتضي الأصل.

إلّا أنّ هنا أخباراً خاصّة تدلّ علي جواز الحكم علي الغائب:

ففي صحيحة جميل عن جماعة من أصحابنا عن الباقر و الصادق عليهما السلام أنّهما قالا

الغائب يقضي عليه إذا قامت عليه البيّنة، و يباع ماله و يقضي عنه دَينه و هو غائب، و يكون الغائب علي حجّته إذا قدم

، قال

و

لا يدفع المال إلي الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء «1».

و في خبر محمّد بن مسلم المروي في أبواب الديون من «التهذيب» و «الكافي» عن أبي جعفر عليه السلام

الغائب يقضي عنه إذا قامت البيّنة عليه، و يباع ماله و يقضي عنه و هو غائب، و يكون الغائب علي حجّته إذا قدم، و لا يدفع المال إلي الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء إذا لم يكن مليّاً «2».

و دلالة الخبر الأوّل علي المطلوب واضحة؛ لظهور قوله

يقضي عليه

في الحكم عليه من القاضي، و موضوعه «مَن كان غائباً»، و لا ريب في شموله لمن لم يكن في بلد القضاء؛ سواء كان مسافراً أم من أهل بلد آخر.

و أمّا الخبر الثاني فقوله

يقضي عنه إذا قامت البيّنة عليه

و إن لم يكن له ظهور ابتداءً إلّا في أداء دينه و هو غائب، إلّا أنّ كون هذا الأداء عقيب قيام البيّنة علي دينه و تذييله بقوله عليه السلام

و يكون الغائب علي حجّته

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 294، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 26، الحديث 1.

(2) تهذيب الأحكام 6: 191/ 413، الكافي 5: 102/ 2، وسائل الشيعة 27: 294، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 26، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 145

فلو ادّعي علي الغائب من البلد؛ سواء كان مسافراً أو كان من بلد آخر قريباً كان أو بعيداً تسمع، فإذا أقام البيّنة حكم القاضي علي الغائب، و يردّ عليه ما ادّعي إذا كان عيناً (27)، و يباع من مال الغائب (28) و يؤدّي دينه إذا كان ديناً. و لا يدفع إليه إلّا مع الأمن من تضرّر المدّعي عليه لو حضر و قضي له (29) بأن يكون المدّعي مليّاً أو كان

له كفيل،

______________________________

إذا قدم

إنّما يناسبان أن يكون قيام هذه البيّنة عند القاضي حتّي يكون هو المتصدّي لأداء دينه، كما يكون هو المرجع لاستماع حجّة الغائب إذا قدم.

مضافاً إلي احتمال وحدة التعبير في الخبرين، و أن يكون محمّد بن مسلم واحداً من الجماعة التي روي جميل عنهم.

(27) القدر المتيقّن من مورد الصحيحة و إن كان ما إذا كان علي الغائب دين، إلّا أنّ إطلاق قوله

يقضي عليه

شامل لما كان المدّعي عيناً، بل لا ريب في إلغاء الخصوصية عرفاً فيه و في الخبر الثاني إلي كلّ دعوي متعلّقة بالأموال؛ عيناً كانت أو ديناً.

(28) للتصريح به و بأداء دينه بعد بيع ماله في الخبرين.

(29) فإنّ المفهوم العرفي من قوله عليه السلام في ذيل صحيحة جميل

و لا يدفع المال إلي الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء

هو ذلك؛ و لذلك قيّد لزوم أخذ الكفيل في خبر ابن مسلم بقوله

إذا لم يكن مليّاً

؛ فالمفهوم منهما هو ما أفاده في المتن بقوله دام ظلّه-: «و لا يدفع إليه إلّا مع الأمن من تضرّر المدّعي عليه لو حضر و قضي له».

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 146

و هل يجوز الحكم لو كان غائباً و أمكن إحضاره بسهولة (30)، أو كان في البلد و تعذّر حضوره بدون إعلامه؟ (31) فيه تأمّل،

______________________________

(30) مفروض هذا الفرع كون الغائب غائباً عن البلد، لكنّه يمكن إحضاره بسهولة، كأن أُخبر في زماننا هذا بمثل التليفون و يحضر هو مع السيّارة في ظرف ساعتين أو ساعة أو أقلّ. و لا شكّ في انطباق العناوين المأخوذة في الخبرين في مثله.

و حينئذٍ: فوجه التأمّل قوّة احتمال انصراف الغائب في الحديث إلي المتعارف في زمن صدور الرواية ممّن لا يمكن إحضارهم بسهولة؛ لعدم وجود

مثل هذه الوسائل الحديثة في زماننا، و كون الغائب في فرض الحديث من يباع ماله و يقضي عنه دينه و هو غائب، و لا يكون هذا إلّا فيمن لا يمكن إحضاره بسهولة، و إلّا لكان يخبر بما قصد له و يحضر لبيع ماله و أداء دينه.

(31) يعني أنّه لعدم إعلامه و اطّلاعه يتعذّر عليه الحضور، و إلّا فلو اطّلع لكان حاضراً في مجلس القضاء.

و وجه التأمّل هاهنا مضافاً إلي ما مرّ في سابقه أنّ توصيف الغائب المذكور في الرواية بقوله

قدم

الذي يراد به القدوم من السفر إلي البلد، قرينة علي كون المراد هو الغائب عن البلد، لا الغائب عن مجلس القضاء، فلا يعمّ الحاضر في البلد الغائب عن مجلس القضاء، إلّا بإلغاء الخصوصية العرفي، و هو إنّما يتمّ فيمن شارك الغائب عن البلد في تعذّر أو تعسّر

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 147

و لا فرق في سماع الدعوي علي الغائب بين أن يدّعي المدّعي جحود المدّعي عليه و عدمه. نعم لو قال: «إنّه مقرّ و لا مخاصمة بيننا» فالظاهر عدم سماع دعواه (32) و عدم الحكم. و الأحوط عدم الحكم علي الغائب إلّا بضمّ اليمين (33).

______________________________

حضوره حتّي بعد الإعلام لابتلائه بالمرض أو الحبس مثلًا لا فيمن لا مقدّمة لحضوره إلّا إعلامه و اطّلاعه.

(32) إذ الظاهر من موارد جعل منصب القضاء هو أنّ القاضي إنّما جعل قاضياً لفصل الخصومات، و مع اعتراف المدّعي بإقرار الغائب و عدم الخصومة بينهما فليس المورد من موارد القضاء حتّي يسمع دعواه و يحكم فيه، مضافاً إلي عدم تعارف رفع النزاع إلي الحاكم في مثله، فينصرف الإطلاقات لو كان إطلاق عنه. نعم يتعارف رفع النزاع إلي الحاكم و طرح الدعوي

في غيره حتّي في مورد لم يعلم بجواب المدّعي عليه و احتمل إقراره، فهو أيضاً مشمول الإطلاقات.

(33) الاحتياط لكونه مسبوقاً بالفتوي في قوله دام ظلّه: «فإذا أقام البيّنة حكم القاضي علي الغائب» استحبابي.

و الوجه فيه مضافاً إلي رعاية احتمال العمل بالوظيفة إذا حضر و جرح البيّنة و ردّ اليمين علي المدّعي ما ورد في الدعوي علي الميّت:

ففي خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه عن الكاظم عليه السلام

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة فعلي المدّعي اليمين باللّٰه الذي

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 148

ثمّ إنّ الغائب عليٰ حجّته (34) فإذا حضر و أراد جرح الشهود أو إقامة بيّنة معارضة يقبل منه لو قلنا بسماع بيّنته.

______________________________

لا إله إلّا هو لقد مات فلان، و أنّ حقّه لعليه، فإن حلف و إلّا فلا حقّ له؛ لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها أو غير بيّنة قبل الموت، فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة «1»

؛ فإنّ تعليل توجّه اليمين علي المدّعي مع البيّنة بقوله عليه السلام

لأنّا لا ندري.

إلي آخره، عامّ يجري في الغائب، فعلي المدّعي هنا أيضاً بعد البيّنة اليمين.

لكنّ الأقوي مع ذلك عدم وجوبها؛ فإنّ قوله عليه السلام في صحيح جميل

الغائب يقضي عليه إذا قامت عليه البيّنة «2»

يدلّ دلالةً واضحة علي القضاء بمجرّد قيام البيّنة و إن لم تكن معها يمين؛ فلذا كان الاحتياط بضمّ اليمين استحبابياً؛ لا سيّما و قد روعي جانب احتمال مفاد التعليل هنا بقوله

و يكون الغائب علي حجّته إذا قدم.

(34) لقوله عليه السلام في الخبرين

و يكون الغائب علي حجّته إذا قدم

، فتسمع حجّته أيّاً ما كانت، و ينقض الحكم لو اقتضت حجّته ذلك؛ ففي

هذا المورد يكون القضاء غير قطعي قابلًا لتجديد النظر، و إن كان يعمل علي مقتضي الحكم قبل أن يقدم، كما صرّح عليه السلام به. و لا يجوز توقيف الحكم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 294، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 26، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 149

فالذيل يمنع عن انعقاد الإطلاق لصدره حتّي يعمّ القضاء علي الغائب مطلقاً و لو في حقوق اللّٰه تعالي.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 150

…

______________________________

و يمكن أن يقال: إنّ كلّا من الجمل المذكورة في الصحيحة يؤخذ بمالها من المفاد، و لا تعارض و لا تضادّ لكلّ منهما مع الأُخري حتّي يجعل إحداها مقيّدة للأُخري.

فجملة

الغائب يقضي عليه إذا قامت عليه البيّنة

مطلقة شاملة لجميع موارد حقوق اللّٰه و الناس، فيؤخذ به.

و جملة

و يباع ماله و يقضي عنه دينه و هو غائب

ظاهرة في خصوص ما إذا ثبت عليه دين و أُريد أداءه ببيع ماله، و أنّه يجوز بيع ماله في أداء دينه و هو غائب و يؤخذ بها.

و جملة

و الغائب يكون علي حجّته إذا قدم

عامّة لكلا موردي حقوق اللّٰه و حقوق الناس، و يؤخذ بعمومها.

و جملة

و لا يدفع ماله إلي الذي أقام البيّنة، إلّا بكفلاء

ناظرة بما إذا كان الدعوي مالية، فيؤخذ بها أيضاً.

و لا مانع من الأخذ بإطلاق الصدر بمجرّد كون مفاد بعض هذه الجمل مختصّة بخصوص حقوق الناس، كيف و إلّا كان اللازم الاقتصار علي ما إذا كان الدعوي المطروحة في حقوق الناس متعلّقة بكون دين علي ذمّة الغائب؛ لمكان اختصاص هذه الجمل به؟! فكما لا يقال باختصاصه بخصوصها، فكذلك ينبغي أن لا يقال باختصاصه بحقوق الناس.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ العرف ينتقل من هذه الجمل و لا سيّما من قوله

و لا يدفع ماله إلي الذي أقام البيّنة

إلي أنّه يجوز القضاء عليه في حقوق الناس، و لا يري لخصوص دعوي الدين خصوصية، فلا يجزم

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 151

أحضره (36) و لا يجوز التأخير غير المتعارف (37) و مع عدم التماسه و عدم قرينة علي إرادته فالظاهر توقّفها إلي أن يطلبه (38).

______________________________

بإلغاء الخصوصية في حقوق اللّٰه، فيعمل فيه علي طبق أصالة عدم النفوذ.

أو يقال: إنّ الظاهر وحدة صحيحة جميل و خبر محمّد بن مسلم؛ فإنّ في خبر محمّد بن مسلم يكون الراوي عنه جميلًا، الذي روي في صحيحته عن جماعة لا محالة يكون ابن مسلم داخلًا فيهم؛ فالخبران واحد. و إذا كان خبر محمّد بن مسلم منقولًا بتعبير

الغائب يقضي عنه إذا قامت البيّنة عليه

فيحدس قوياً أنّ واحداً من التعبيرين هو الصادر، و حيث لا حجّة علي التعبير المنقول في صحيحة جميل فلا محالة يؤخذ بأخصّهما مضموناً؛ و هو التعبير الواقع في خبر ابن مسلم؛ فإنّه يختصّ من أوّل الأمر بقضاء الدين عن الغائب، و هو من قبيل حقوق الناس، فتدبّر.

(36) و ذلك فيما إذا توقّف الحكم علي حضوره، و حينئذٍ فالوجه لوجوب إحضاره هو توقّف الحكم الواجب عليه، فهو مقدّمة الواجب.

(37) فإنّ المستفاد من أدلّة القضاء وجوب تصدّي الحكم بينهما فوراً إذا رافعا إليه، و إنّما يجوز التأخير بمقدار ما تعارف منه، و لا ينافي الفورية العرفية، و هو يختلف باختلاف الموارد، و أمّا الزائد عليه فهو خلاف وظيفة الفورية المستفادة.

(38) و ذلك أنّ إحضار المدّعي عليه كما عرفت مقدّمة الحكم،

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 152

…

______________________________

و الحكم من مقدّمات تحصيل حقّه، و قد وردت الأخبار المعتبرة بأنّه لا يجب تحصيل حقوق الناس إلّا إذا راجع ذو الحقّ و طالبه.

فمع عدم رجوعه أو عدم مطالبته فلا يجب علي القاضي استيفاؤه؛ ففي صحيحة الفضيل بن يسار قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

و

من أقرّ علي نفسه عند الإمام بحقّ حدّ من حدود اللّٰه في حقوق المسلمين فليس علي الإمام أن يقيم عليه الحدّ الذي أقرّ به عنده حتّي يحضر صاحب الحقّ أو وليه فيطالبه بحقّه.

إلي أن قال

و أمّا حقوق المسلمين فإذا أقرّ علي نفسه عند الإمام بفرية لم يحدّه حتّي يحضر صاحب الفرية أو وليه، و إذا أقرّ بقتل رجل لم يقتله حتّي يحضر أولياء المقتول فيطالبوا بدم صاحبهم «1».

فإنّ دلالتها علي توقّف وجوب الأخذ بحقوق الناس علي مراجعة ذي الحقّ إلي الإمام و مطالبته استيفاء حقّه واضحة، فإذا لم يلتمس إحضار المدّعي عليه يعلم أنّه ليس في مقام مطالبة حقّه بحدّ إحضار المدّعي عليه، فليس علي الحاكم إحضاره من قبل نفسه، بل ربّما لا يجوز.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 28: 56، كتاب الحدود، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 32، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 153

يقم دليل علي عدم الجواز؛ إذ بعد قيام الحجّة و إحراز الموضوع بها يعمّه أدلّة الأحكام الشرعية المترتّبة علي هذا الموضوع، فيحرز حكمه الشرعي و ما أنزل اللّٰه تعالي فيه،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 139، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 155

و لو أقرّ و لم يحكم فهو مأخوذ بإقراره، فلا يجوز لأحد التصرّف فيما عنده إذا أقرّ به إلّا بإذن المقرّ له، و جاز لغيره إلزامه، بل وجب من باب الأمر بالمعروف، و كذا الحال لو قامت البيّنة علي حقّه من جواز ترتيب الأثر علي البيّنة، و عدم جواز التصرّف إلّا بإذن من قامت علي حقّه.

______________________________

فيجب علي القاضي الحكم بتحقّق الموضوع حتّي يترتّب عليه حكمه، و إلّا لكان داخلًا في عموم قوله تعالي وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ.* «1».

و الإقرار ممّا يكون حجّة عند العقلاء علي المقرّ، يثبت بإقراره ما أقرّ به و لو علي نفسه، و هذا بناء عامّ قطعي من العقلاء لم يردع الشارع عنه، بل أمضاه بمثل قول الصادق عليه السلام في رجل حُرٌّ أقرّ أنّه عبد

يؤخذ بما أقرّ به «2»

؛ فإنّ تذييل الحكم بأخذه بقوله

بما أقرّ به

يدلّ علي بيان العلّة للحكم بأخذه بإقراره.

و بمثل قول أمير المؤمنين عليه السلام

الناس كلّهم أحرار، إلّا من أقرّ علي نفسه بالعبودية و هو مدرك؛ من عبد أو أمة، و من شهد عليه بالرقّ؛ صغيراً كان أو كبيراً «3»

، فهو عليه السلام قد حكم بثبوت عبودية كلّ مكلّف أقرّ علي نفسه بها، و عدّ الإقرار عداد الشهادة. و مثل هذا الكلام

إذا القي إلي

______________________________

(1) المائدة (5): 47.

(2) وسائل الشيعة 23: 54، كتاب العتق، الباب 29، الحديث 2.

(3) وسائل الشيعة 23: 54، كتاب العتق، الباب 29، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 156

نعم في جواز إلزامه أو وجوبه مع قيام البيّنة من باب الأمر بالمعروف إشكال، لاحتمال أن لا يكون الحقّ عنده ثابتاً و لم تكن البيّنة عنده عادلة، و معه لا يجوز أمره و نهيه، بخلاف الثبوت بالإقرار (2).

فإذا طلب منه يجب عليه الحكم فيما يتوقّف استيفاء حقه عليه علي الأقوي (5)،

______________________________

(4) و الدليل عليه: أنّ الحكم مقدّمة لتحصيل حقّ ذي الحقّ، و من المعلوم أنّه لا يجب تعقيب الأمر في حقوق الناس إلّا بعد مراجعة ذي الحقّ و طلبه؛ ففي صحيح الفضيل: إنّ أبا عبد اللّٰه عليه السلام قال

و من أقرّ علي نفسه عند الإمام بحقّ حدّ من حدود اللّٰه في حقوق المسلمين فليس علي الإمام أن يقيم عليه الحدّ الذي أقرّ به عنده حتّي يحضر صاحب الحقّ أو وليه فيطالبه بحقّه.

إلي أن قال

و أمّا حقوق المسلمين فإذا أقرّ علي نفسه عند الإمام بفرية لم يحدّه حتّي يحضر صاحب الفرية أو وليه، و إذا أقرّ بقتل رجل لم يقتله حتّي يحضر أولياء المقتول فيطالبوا بدم صاحبهم «1».

فتري أنّه عليه السلام نفي في الفقرة الأُولي وجوب إقامة الحدّ في حقوق المسلمين علي الإمام إلّا إذا حضر صاحب الحقّ و طالبه، فلا يجب أخذ حقّ الناس إلّا بعد مراجعته و طلبه، فإذا كان منزلة حقّ الناس هذه المنزلة و لا ريب أنّ إنشاء الحكم مقدّمة لأخذه فلا محالة لا يجب إلّا بعد طلبه.

(5) فإنّه القدر المتيقّن من مورد وجوب القضاء؛ فإنّ القضاء وجب لفصل الخصومة و لنيل ذوي الحقوق حقوقهم و إقامة العدل بذلك، و المتيقّن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 28: 56، كتاب الحدود، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 32، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 158

و مع عدم التوقّف علي الأحوط، بل لا يخلو من وجه (6) و إذا لم يطلب منه الحكم أو طلب عدمه فحكم الحاكم، ففي فصل الخصومة به تردّد (7).

______________________________

منه هو ما إذا طلبه ذو الحقّ و توقّف استيفاء

حقّه عليه. مضافاً إلي أنّه بعد ثبوت حقّه عند الحاكم و مطالبته لإنشاء الحكم و توقّف استيفاء حقّه عليه، فلو لم ينشئ الحاكم حكمه لورد الظلم عليه و بطل حقّه؛ فدفعاً لهذا الظلم و نهياً عن هذا المنكر يجب عليه إنشاء الحكم.

(6) هو وجوب القضاء شرعاً في المرافعات؛ فإنّ لمنصب القضاء عند العقلاء وظيفة الحكم بين الناس، و القاضي إذا رافع إليه أحد في خصومة فليس له الامتناع عن الحكم، و يعدّ متخلّفاً عن وظيفته، و الشارع الأقدس لم يعلم منه ردع هذا الأمر العقلائي، بل إنّما جعل منصب القضاء لمن روي حديثهم و نظر في حلالهم و حرامهم و عرف أحكامهم، و إذا القي هذه العبارة إلي العقلاء الذين يرون للقاضي وظيفة القضاء و إنشاء الحكم يفهمون منه إمضاء ما عليه العقلاء و أنّ الشارع أيضاً يري ما يراه العقلاء من وظيفة إنشاء الحكم علي القاضي.

(7) وجه فصل الخصومة: ما مرّ آنفاً من أنّ للقاضي إذا رافع إليه أحد في خصومة أن يحكم فيها حكمه، غاية الأمر: أنّ الدليل مثل صحيح الفضيل دلّ علي عدم الوجوب ما لم يطلبه صاحب الحقّ، و أمّا عدم نفوذه إذا قضي القاضي فلا دليل علي خلافه.

و وجه العدم: دعوي أنّ الفقرة الأخيرة من الصحيحة و قوله عليه السلام:

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 159

كلّ لغة كان إذا أُريد الإنشاء و دلّ اللفظ بظاهره عليه و لو مع القرينة.

______________________________

لم يحدّه و لم يقتله

تدلّ علي عدم جواز إجراء هذا الحدّ للإمام ما لم يطالب صاحبه، فتدلّ علي أنّ إجراء الحدّ و أخذ حقوق الناس بمقدّماته التي منها الحكم ليس يجوز له إلّا بعد مطالبة صاحب الحقّ، و لعلّه الأظهر.

(8) ما أفاده دام ظلّه هو المعني العرفي للحكم و يساوقه القضاء، و الحكم أو القضاء هو وظيفة القاضي الحاكم، و إنّما يطلق القاضي و الحاكم عليه عرفاً بلحاظ أنّه يحكم و يقضي، و قد قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان «1»

، و قال الصادق عليه السلام في مقبولة عمر بن حنظلة

فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه و علينا ردّ «2».

و بالجملة: فوظيفة القاضي و الحاكم و ما يتصدّاه و به صار قاضياً

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 160

الردّ.

و حقيقته أمر إنشائي ينشئه الحاكم بعد ثبوت الأمر لديه، فمجرّد الثبوت ليس حكماً و لا يترتّب عليه آثار الحكم. نعم لا يبعد الاكتفاء في مقام إنشاء الحكم بقوله: قد ثبت عندي كذا، إذا أراد به إنشاءه، بناءً علي ما أفاده من عدم اعتبار صيغة خاصّة في الإنشاء.

أقول: لا يبعد أن يقال: إنّ الحكم هو الإعلام بما ثبت لديه، و الإعلام حقيقته الحكاية و الإخبار. نعم لا يعتبر فيه أيضاً صيغة خاصّة.

(9) لعدم الدليل عليه، بعد عدم دخول الكتابة في حقيقة الحكم و عدم كونها من مقدّماته كما هو واضح و أصالة البراءة تقتضي عدم الوجوب.

(10) فإنّه من أدلّة النهي عن المنكر يفهم وجوب دفع المنكر الذي يقع لو لم يدفع، و مع فرض توقّف دفع الظلم عليه و دفع بطلان حقّه علي الكتابة تجب بمقتضي أدلّة وجوب النهي عن المنكر.

(11) لما مرّ من عدم دليل علي أنّ الوجوب بما أنّه وجوب مانع عن

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 161

ثمّ إنّه لم يكتب حتّي يعلم اسم المحكوم عليه و نسبه علي وجه يخرج عن الاشتراك و الإبهام (12). و لو لم يعلم لم يكتب إلّا مع قيام شهادة عدلين بذلك، و يكتب مع المشخّصات النافية للإيهام و التدليس، و لو لم يحتج إلي ذكر النسب و كفي ذكر مشخّصاته اكتفي به.

الأداء؛ فإنّ أداء مال الغير إليه واجب، عيناً كان أم ديناً. ففي صحيحة زيد الشحّام

إنّ الرسول الأعظم صلي الله عليه و آله و سلم قال: من كانت عنده أمانة فليؤدّها إلي من ائتمنه عليها؛ فإنّه لا يحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلّا بطيبة نفسه «1».

فسواء كان التصرّف فيه بغير إذن المالك حراماً أم أداؤه واجباً فلا ريب في لزوم الأداء؛ حذراً عن معصية اللّٰه.

(14) هذا و ما بعده من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، الذي

______________________________

(1) وسائل الشيعة 29: 10، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس، الباب 1، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 162

و إن ماطل و أصرّ علي المماطلة، جازت عقوبته بالتغليظ بالقول حسب مراتب الأمر بالمعروف، بل مثل ذلك جائز لسائر الناس، و لو ماطل حبسه الحاكم حتّي يؤدّي ما عليه (15). و له أن يبيع ماله إن لم يمكن إلزامه ببيعه،

______________________________

أدني الإنكار المأمور به أن نلقي أصحاب المعاصي بوجوه مكفهرّة «1»، و ورد فيه كما في خبر الحارث بن المغيرة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

ما يمنعكم إذا بلغكم عن الرجل منكم ما تكرهون و ما يدخل علينا به الأذي أن تأتوه، فتؤنّبوه و تعذّلوه و تقولوا له قولًا بليغاً؟ «2».

و بالجملة: فالأمر بالمعروف و النهي عن المنكر واجبان، لهما مراتب لا تصل نوبة الأشدّ إلّا إذا لم يفد الأخفّ. و تمام الكلام موكول إلي بابه.

(15) و الدليل عليه موثّقة عمّار عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

كان أمير المؤمنين عليه السلام يحبس الرجل إذا التوي علي غرمائه، ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص، فإن أبي باعه فيقسّمه بينهم؛ يعني ماله «3».

فإنّ نقل فعله عليه

السلام بل استمراره المستفاد من قوله: «كان.» إلي آخره دليل علي جواز حبس الدائن إذا التوي أي: ماطل علي

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 16: 143، كتاب الأمر و النهي، أبواب الأمر و النهي، الباب 6، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 16: 145، كتاب الأمر و النهي، أبواب الأمر و النهي، الباب 7، الحديث 3.

(3) الكافي 5: 102/ 1، وسائل الشيعة 18: 416، كتاب الحجر، الباب 6، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 163

و لو كان المقرّ به عيناً يأخذها الحاكم بل و غيره من باب الأمر بالمعروف، و لو كان ديناً أخذ الحاكم مثله في المثليات و قيمته في القيميات (16) بعد مراعاة مستثنيات الدين، و لا فرق بين الرجل و المرأة فيما ذكر.

______________________________

غرمائه. و بعد أن يحبس ففي المرتبة الأُولي يجبر بأن يتصدّي بنفسه و يباشر الأداء؛ حتّي لا يفوت من شرائط الأداء إلّا طيب نفس المؤدّي، فإذا أبي عن مباشرة الأداء فالحاكم يباشر أداء دينه، فيبيع الحاكم ماله و يؤدّي عنه دينه.

و دلالة الموثّقة علي هذا الترتيب واضحة، و نحوها خبر الأصبغ بن نباتة «1»، فراجع.

(16) فإنّ تعيين كلّي ما في الذمّة و إن كان بيد المالك و لا يتعيّن إلّا بتعيينه و ليس للدائن أن يأخذ ابتداءً من مال المديون ما عليه، إلّا أنّ كلّ ذلك إذا كان يقوم بنفسه بصدد التعيين و الأداء، و إلّا فكما عرفت من الموثّقة يؤمر و يجبر علي الأداء بنفسه، ثمّ يتصدّي الحاكم الأداء عنه. و ظاهر أنّ ما في الموثّقة من الرجوع إلي البيع بعد امتناع الدائن من مباشرة الأداء إنّما هو في ما لم يكن في أمواله ما علي ذمّته، و إلّا فلا

حاجة إلي بيع ماله، بل يؤخذ من ماله و يؤدّي به دينه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 247، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 164

أو أنظره و لم يلزمه بالكسب، و لم يجب عليه الكسب لذلك، بل لو حصل له مال يجب أداء ما عليه؟ وجوه، لعلّ الأوجه أوسطها (21). نعم لو توقّف إلزامه بالكسب علي تسليمه إلي غريمه يسلّمه إليه ليستعمله.

______________________________

منفي بالتعذّر أو التعسّر، و الإطلاقات محكومة بمثل أدلّة نفي العسر و الحرج، و قوله صلي الله عليه و آله و سلم

رفع عن أُمّتي. ما لا يطيقون «1».

(21) تحقيق المقام: أنّ مقتضي قاعدة وجوب أداء مال الغير إليه عند المطالبة، و أنّه لا يحلّ مال المسلم إلّا بطيبة نفسه، هو وجوب الكسب بأيّ وجه غير عسري و لا حرجي؛ فإنّ القدرة علي تحصيل المال و أداء الدين في المستقبل كافية في تعلّق تكليف الأداء عليه في الزمان الآتي.

و ليس العجز عن الأداء في الزمن الآتي بترك الكسب فيما يسبقه من الزمان عذراً عقلًا و لا عرفاً، بل و لا شرعاً في مخالفة تكليف وجوب الأداء؛ فمن يطالبه غريمه فعلًا و يقدر علي تحصيل المال لأدائه في اليوم فإذا ترك طلب المال و كان علي يسر من تحصيله فلا يعدّ معذوراً بعجزه في الليل الناشئ عن ترك الطلب.

و بالجملة: فلا ينبغي الريب في أنّ مقتضي القاعدة وجوب الطلب.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 15: 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس، الباب 56، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 166

…

______________________________

و أمّا توهّم أنّ قوله تعالي وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِليٰ مَيْسَرَةٍ «1» يدلّ علي أنّه مهما انطبق عليه عنوان «ذو عسرة» كان له نظرة إلي ميسرة، و ترك الطلب و إن كان عمداً يوجب انطباق هذا العنوان عليه، فيعمّه حكم الإنظار إلي اليسار، و لا يجب عليه إخراج

نفسه عن هذا العنوان حتّي لا يشمله حكمه، بل ما دام ينطبق عليه الموضوع يكون محكوماً بحكمه، كما في سائر الموضوعات و الأحكام، و هذا هو دليل الوجه الأخير.

فمدفوع بأنّ المفهوم عرفاً من الآية ليس له إطلاق يعمّ ترك الطلب تساهلًا و التواء و مماطلة، فلا يفهم أحد من الآية: أنّ الشارع المقدّس في مقام إراءة الطريق لعدم أداء مال الناس و أكله، بل إنّما يفهم الكلّ منها: أنّه تعالي بصدد بيان إرفاق بالمديون و أنّه لا يجوز إيقاعه في العسر و الحرج و التضييق عليه في المعيشة، بل يجب أن يمهل و ينظر؛ لكي يرتفع بعمله و تجارته و سائر الأسباب إعساره و يحصل له اليسار؛ فيؤدّي ما عليه من الدين، فمقتضي القاعدة هو الوجه الوسط.

و يمكن الاستدلال له أيضاً بموثّقة غياث بن إبراهيم عن الصادق عليه السلام

إنّ أمير المؤمنين عليه السلام: كان يحبس في الدين، فإذا تبيّن له حاجة و إفلاس خلّي سبيله حتّي يستفيد مالًا «2».

ببيان: أنّ الظاهر أنّ قوله

حتّي.

إلي آخره علّة غائية لتخلية

______________________________

(1) البقرة (2): 280.

(2) وسائل الشيعة 18: 418، كتاب الحجر، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 167

…

______________________________

السبيل، فيخلّي سبيله بغرض أن يستفيد مالًا و لكي يستفيده، يعني: أنّ تحصيل المال لأداء الدين لمّا كان واجباً شرعاً و عرفاً فهو عليه السلام يخلّيه و يطلقه عن الحبس لكي يستفيد مالًا و يؤدّي ما عليه من الدين؛ فيدلّ علي وجوب الطلب؛ لكونه مقدّمة للحصول علي المال الذي يقضي به الدين.

و ليس المراد: أنّه كان يخلّي سبيله و يستمرّ هذه التخلية إلي أن يستفيد مالًا، ثمّ يلزمه بأداء دينه حتّي لا يكون الطلب واجباً، بل لو استفاد

مالًا الزم حينئذٍ بأداء دينه، و إلّا فهو مخلّي السبيل إلي هذا الزمان لكي ينطبق علي الوجه الأخير، و يكون دليلًا عليه، و لا أقلّ من أن لا يدلّ علي وجوب الطلب، هذا. و في القواعد كفاية.

و كيف كان: فلا ينبغي الإشكال في دلالة الموثّقة بكلا احتماليها بمقتضي قوله عليه السلام

خلّي سبيله

علي أنّه مخلّي السبيل ليستفيد مالًا، لا أنّه ينقل من حبسه و سجنه عليه السلام إلي سجن آخر؛ هو سجن الغرماء. فيدلّ علي أنّه لا يجب و لا يسلّم إلي الغرماء لكي يراقبوه و يصنعوا به ما شاؤوا.

لكن في قبال هذه الموثّقة، موثّقة أُخري رواها السكوني عن أبي عبد اللّٰه عن أبيه عليهما السلام

إنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدين ثمّ ينظر؛ فإن كان له مال أعطي الغرماء، و إن لم يكن له مال دفعه إلي الغرماء فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم؛ إن شئتم أجّروه و إن شئتم استعملوه «1».

و دلالتها علي جواز دفعه إلي الغرماء واضحة، و هو منافٍ لظاهر الموثّقة السابقة.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 18: 418، كتاب الحجر، الباب 7، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 168

…

______________________________

و الظاهر: أنّه لا جمع عرفاً بينهما.

و الترجيح للموثّقة الأُولي؛ لكونها أشهر عملًا و أوثق سنداً؛ إذ ليس فيها من يتأمّل في وثاقته، و إن قيل: إنّ غياث بن إبراهيم بتري، لكنّه علي أيّ حال ثقة.

و هذا بخلاف الثانية المشتملة علي النوفلي، الذي وثاقته محلّ كلام، قال في «الجواهر» مزجاً ب «الشرائع»: و في تسليمه إلي الغرماء ليستعملوه أو يؤاجروه يعني: أو إنظاره روايتان؛ أشهرهما عملًا و أصحّهما سنداً و أكثرهما عدداً و أوفقهما بالأصل و الكتاب روايةً، الإنظار، انتهي.

نعم، إذا كان

المديون ممّن يستنكف عن طلب المال بالتجارة و العمل و يسامح و يماطل في أداء الدين، فالظاهر: أنّ مثله خارج عن موثّقة غياث؛ فإنّ الموثّقة إنّما تدلّ علي إيقاع تخلية السبيل علي من يستفيد مالًا، و هو الذي يكون استفادة المال غاية و غرضاً من تخلية سبيله.

و أمّا من يستنكف عن الطلب و يفرّ من السجن إلي الكسل فلا يشمله الموثّقة، و يكون القاعدة المقتضية لوجوب تحصيل المال بأيّ جهة ممكنة غير عسرة مقتضية لأن يدفع مثله إلي الغرماء لكي يستعملوه أو يؤاجروه. و هذا هو الوجه لما أفاده دام ظلّه في المتن بقوله: «نعم لو توقّف.» إلي آخره، فتدبّر.

إن قلت: فلِمَ لا يجمع بين الموثّقتين جمعاً عرفياً؛ بحمل خبر السكوني علي مورد امتناعه؛ لا سيّما و النسبة عموم و خصوص مطلق؛ لما مرّ من عدم شمول موثّق غياث لمورد الاستنكاف و الامتناع؟

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 169

الحكومة و القضاء الإسلامي، فهو دليل وجوبه علي القاضي.

و أمّا الدليل علي تقييده بطلب ذي الحقّ: فلما عرفت في المسألة الثانية من أنّ تعقيب الأمر في حقوق الناس موقوف علي طلب ذي الحقّ، فإذا لم يطلب ذو الحقّ و لم يرض بحبسه فلا محالة يرجع عدم طلبه لحبسه مع توقّف إحياء و أخذ حقّه علي الحبس إلي عدم مطالبته لحقّه إذا كانت مستلزمة لهذا اللازم، فليس علي الحاكم أخذ حقّه حتّي يجوز له حبسه مقدّمةً لأخذ حقّه.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 170

و لا فرق في ذلك بين الرجل و المرأة (23) فالمرأة المماطلة يعمل معها نحو الرجل المماطل و يحبسها الحاكم كما يحبس الرجل إلي تبيّن الحال.

علي الدائن، بل هو لو تضرّر فإنّما يتضرّر بكونه معسراً لا بترك حبسه،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 25: 428، كتاب إحياء الموات، الباب 12، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 171

تؤثّر إلّا سعة في العيش، فلا محالة يراد باللابدّية التي جعلها عليه السلام علّة لنفي الوجوب، اللابدّية في إيجاد السعة المذكورة؛ فتدلّ علي أنّ كلّ ما يوجب عدمه انتفاء مثل هذه السعة فما فوقها، فبيعه و صرفه في أداء الدين غير واجب.

و من الواضح: أنّ الضيق اللازم من طلاق الزوجة لصرف نفقتها في أداء الدين أكثر و أشدّ بمراتب ممّا يلزم من بيع الجارية و صرف ثمنها فيه؛ فتدلّ العلّة المذكورة دلالة واضحة علي عدم وجوب طلاقها.

(28) لما عرفت في المسألة السابقة من وجوب طلب المال و تحصيله عليه مقدّمةً لأداء ما عليه من أموال الغير، التي قام بصدد مطالبتها. و هذا الوجوب عامّ لجميع الطرق المتصوّرة التي ليس فيها حرج عليه و مهانة.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 173

ليس للمنكر التبرّع بالحلف قبل التماسه، فلو تبرّع هو أو الحاكم لم يعتدّ بتلك اليمين (3)،

______________________________

و المنكر إذا لم تقم بيّنة، و إلّا فلا مجال لليمين.

(2) يعني أنّ إعلام المدّعي الجاهل بوظيفته من وظائف الحاكم المتصدّي لمقام القضاء، و يكون تركه تركاً لوظيفة القاضي في مقام القضاء.

و الوجه فيه: أنّه لا شكّ في أنّ وظيفة القاضي هو فصل الخصومة بالطريق المقرّر الشرعي، و طريقه المقرّر هو إمّا إقامة البيّنة، أو إحلاف المنكر من ناحية المدّعي، أو ردّ الحلف علي المدّعي من ناحية المنكر.

فإذا كان هذه طريقته و قد جاء المدّعي للقضاء بينه و بين خصمه بوجه شرعي و لا يدري هذا الوجه، فلا محالة يتوقّف القضاء علي تعليمه؛ فيجب علي من يجب عليه القضاء أن يعلّمه وظيفته حتّي يقضي بينهما كما أمر اللّٰه. و هكذا الأمر في ناحية المنكر الذي استحلف و لا يدري أنّ وظيفته الحلف أو الردّ أو شي ء آخر؛ فإنّه يجب إعلامه بوظيفته لكي يقضي بينه و بين المدّعي بما أمر اللّٰه.

(3) حاصل هذه المسألة: أنّ الاعتداد بيمين المنكر مشروط بأمرين:

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 175

…

______________________________

أحدهما طلب المدّعي و التماسه لها، و الثاني إذن الحاكم.

و الدليل علي اعتبار التماس المدّعي أخبار:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه.

الحديث «1»؛ فإنّه عليه السلام في مقام تعليم كيفية القضاء و فصل الخصومة بيّن أنّه إذا لم تكن بيّنة فيستحلف المدّعي المدّعي عليه، فتصل النوبة إلي الاستحلاف، و الاستحلاف هو التماس الحلف و طلبه؛ فوظيفة القضاء لا تتأتّي إلّا بأن يستحلف المدّعي المدّعي عليه، فلو حلف المدّعي عليه من غير استحلاف المدّعي فلا

أثر له؛ سواء تبرّع به المدّعي عليه أو أحلفه الحاكم.

و بمثله يقيّد الأخبار التي يتوهّم لها إطلاق، نحو ما مرّ آنفاً في صحيحة سليمان بن خالد خطاباً إلي القاضي

و أضفهم إلي اسمي، فحلّفهم به.

فالقاضي بعد استحلاف المدّعي و التماسه يأمر المدّعي عليه بأن يحلف.

و منها: خبر خضر النخعي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في الرجل يكون له علي الرجل المال فيجحده؟ قال

إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئاً، و إن تركه و لم يستحلفه فهو علي حقّه «2»

؛ فإنّه عليه السلام أفاد: أنّ المدّعي إن لم يستحلف المدّعي عليه فهو علي حقّه، فملاك بقائه علي حقّه أن لا يستحلف

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 246، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 10، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 176

و لا بدّ من الإعادة بعد السؤال، و كذا ليس للمدّعي إحلافه بدون إذن الحاكم (4) فلو أحلفه لم يعتدّ به.

لوازم تصدّيه أن يكون حلف المنكر بإذن منه، و بعد ذلك فالعمدة في الاستدلال عليه هو ما مرّ في صحيح سليمان بن خالد

أضفهم إلي اسمي فحلّفهم (تحلّفهم خ. ل) به

حيث جعل الإحلاف باسمه تعالي من وظائف القاضي، فلا يعتدّ بحلف لا يكون بإذن من القاضي و إحلافه.

(5) يعني: أنّ في ظاهر الشريعة و مقام عمل المسلمين لحكم القاضي و قضائه المبتني علي حلف المنكر أثرين:

أحدهما: سقوط دعوي المدّعي بحيث لا يصغي إليها أصلًا؛ حتّي عند قاضٍ آخر جاهل بالواقعة، أو عند هذا القاضي نفسه إذا نسي و غفل عمّا

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 177

…

______________________________

قدّمت يداه، فإذا سمعوها و حكموا ثانياً بالوفاق أو الخلاف فلا يعتدّ بحكمهم الثاني أصلًا.

ثانيهما: أنّه يجب علي المدّعي كسائر المسلمين ترتيب الأثر علي حكم القاضي و عدّ العين التي بيد المنكر مثلًا ملكاً له لا يتصرّفون فيها إلّا بإذنه.

و الدليل عليهما أخبار كثيرة:

منها: صحيحة ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوي له

، قلت له: و إن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال

نعم، و إن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسين قسامة ما كان له و كانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه «1».

فقوله عليه السلام

فلا دعوي له

دليل علي الأثر الأوّل، و إطلاقه شامل لجميع الصور المذكورة. و إذا لم يكن له دعوي و ذهبت اليمين بحقّه فلو غفل أو جهل الحاكم بالواقعة فحكم فلا يعتدّ بحكمه الثاني؛ فإنّ الصحيحة قد صرّحت بأنّه إن أقام خمسين قسامة بعد ما استحلف المنكر ما كان

له و قد أبطل اليمين دعواه.

كما أنّ قوله عليه السلام

ذهبت اليمين بحقّ المدّعي

و قوله عليه السلام

و كانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه

يدلّ علي الأثر

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 244، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 9، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 178

نعم لا تبرأ ذمّة المدّعي عليه، و لا تصير العين الخارجية بالحلف خارجاً عن ملك مالكها (6) فيجب عليه ردّها و إفراغ ذمّته؛

______________________________

الثاني؛ فإنّه إذا كانت اليمين ذهبت بحقّه و أبطلت ما ادّعاه عنده فلا حقّ له عنده كي يتصرّف فيه أو يقاصّه أو يبيعه و يهبه.

و منها: قوله عليه السلام في مقبولة عمر بن حنظلة

فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه و علينا ردّ، و الرادّ علينا الرادّ علي اللّٰه، و هو علي حدّ الشرك باللّٰه «1».

فإنّ الظاهر: أنّ المراد من الحكم بحكمهم هو القضاء بما يقضون به، و لا ريب في أنّهم عليهم السلام أيضاً يقضون بمقتضي حلف المنكر و مطابقاً له، فالقضاء بمقتضي حلف المنكر يكون من مصاديق الحكم بحكمهم، فلا يجوز الاستخفاف به و لا ردّه.

و معلوم: أنّ طرح الدعوي ثانياً عند هذا القاضي أو قاضٍ آخر استخفاف به. كما أنّ عدم المشي علي طبقه و عدم ترتيب الأثر عليه و لو في مورد واحد من ناحية المدّعي أو غيره استخفاف به، و هو حرام و معصية كبيرة علي حدّ الشرك باللّٰه. فالمقبولة أيضاً دليل علي ترتّب كلا الأثرين.

(6) يعني: أنّه و إن وجب ترتيب الآثار علي حكم الحاكم في ظاهر

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء

و الشهادات، ص: 179

و إن لم يجز للمالك أخذها و لا التقاص منه، و لا يجوز بيعها و هبتها و سائر التصرّفات فيها. نعم يجوز إبراء المديون من دينه علي تأمّل فيه (7).

______________________________

الشريعة، إلّا أنّ الواقع لا ينقلب عمّا هو عليه، فلا تبرأ ذمّته و لا يصير العين الخارجية التي هي ملك المدّعي ملكاً له.

و الدليل عليه: أنّه و إن كان ربّما يتوهّم دلالة قوله عليه السلام في صحيحة ابن أبي يعفور الماضية

ذهبت اليمين بحقّ المدّعي

علي ذهاب حقّه بحسب الواقع حتّي يبرأ ذمّة المنكر و يصير العين ملكاً له بيمينه الكاذبة، إلّا أنّ قوله صلي الله عليه و آله و سلم في صحيحة هشام بن الحكم

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار «1»

، صريحة في أنّ قضاء القاضي الواجد لأعلي الشرائط إذا تخلّف عن الواقع فلا يوجب تغيّر الواقع و انقلابه عمّا هو عليه، و لا يصير ملك الغير ملكاً لغيره بمقتضي بيّنة أو يمين كاذبة، فهي دليل علي أنّ ذهاب حقّ المدّعي بيمين المنكر إنّما هو في مرحلة الظاهر و مقام العمل، و إلّا فالواقع ثابت علي ما كان عليه.

(7) ينشأ من أنّ الإبراء ليس عملًا خارجياً لكي يكون ارتكابه استخفافاً عملياً بحكم القاضي، فيكون في حدّ الشرك باللّٰه تعالي، و من أنّه عمل اعتباري عقلائي، له أثر معتبر عقلائي و هو براءة ذمّة المشغول الذمّة

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 180

فلو أقام المدّعي البيّنة بعد حلف المنكر لم

تسمع، و لو غفل الحاكم أو رفع الأمر إلي حاكم آخر فحكم ببيّنة المدّعي لم يعتدّ بحكمه (8).

و عمومها حجّة علي كلّ أحد، و لا يجوز ردّه و لا الاستخفاف به ما دام هو باقياً علي حكمه السابق.

و أمّا إذا علم هو نفسه بأنّ حكمه لم يكن بما أنزل اللّٰه فلا يجوز و لا يمكن له البقاء عليه، فينقضه لا محالة، و بعد ما نقضه فلا حكم بنفع المنكر حتّي يكون العمل بخلافه حراماً و معصية، بل يحكم بنفع المدّعي إذا رافع إليه ثانياً. و مع عدم المرافعة فللمدّعي المطالبة و التقاصّ إذا امتنع المدّعي عليه عن الأداء، كما أنّ له المرافعة إلي الحاكم.

و قد مرّ ذيل المسألة الثامنة من مسائل أوّل كتاب القضاء ما له نفع في المقام، فراجع.

(10) و الدليل عليه عموم أدلّة حجّية الإقرار، و إذا كان التصرّف أو المقاصّة مستنداً إلي إقراره فليس مصداق الاستخفاف بحكمهم؛ فإنّه إنّما يتصرّف لأنّه أقرّ به علي نفسه، و إلّا فلم يكن يتصرّف فيه، كما لم يتصرّف قبلًا.

______________________________

(1) المائدة (5): 44.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 182

…

______________________________

و بالجملة: فالتصرّف أو المقاصّة إذا استند إلي إقراره فلا يكون استخفافاً بحكم الحاكم، و لا دليل علي حرمته، و يكون جوازه مطابقاً للقواعد؛ سواء تاب بعد الإقرار أو قبله، أم لم يتب، بل كان مصرّاً علي التصرّف في العين المغصوبة و علي عدم أداء ما في ذمّته.

نعم، في خبر مسمع أبي سيّار قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: إنّي كنت استودعت رجلًا مالًا فجحدنيه فحلف لي عليه، ثمّ إنّه جاءني بعد ذلك بسنين بالمال الذي استودعته إيّاه، فقال: هذا مالك فخذه و هذه أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك و اجعلني في حلّ، فأخذت المال منه و أبيت أن

آخذ الربح و أوقفت المال الذي كنت استودعته و أتيت حتّي أستطلع رأيك، فما تري؟ فقال

خذ الربح و أعطه النصف و أحلّه، إنّ هذا رجل تائب، و اللّٰه يحبّ التوّابين «1».

فمورد هذا الخبر هو الذي تاب عن معصية التصرّف في مال الغير و جحوده، و بناءً علي أن يراد من الحلف الواقع فيه الحلف عند القاضي، يكون من مصاديق محلّ الكلام. لكنّه علي أيّ حال: لا مفهوم له يدلّ علي نفي الجواز عن غير مورد التوبة. و حيث إنّ مقتضي القواعد هو جواز التصرّف و المقاصّة مطلقاً و لا معارض له، فيؤخذ به بلا إشكال.

ثمّ إنّ هذا كلّه بالنسبة إلي عمل المدّعي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 19: 89، كتاب الوديعة، الباب 10، الحديث 1، و 23: 286، كتاب الأيمان، الباب 48، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 183

به من كلّ أحد، فلا يجوز نقضه.

(11) وجه الاكتفاء في سقوط دعوي المدّعي بمجرّد يمين المنكر بلا انتظار إذن أو حكم الحاكم هو تعليق السقوط و ترتيبه في الأخبار علي مجرّد الحلف، ففي صحيح ابن أبي يعفور عن الصادق عليه السلام

إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوي له «1»

، حيث حكم عليه السلام بأنّ اليمين هي التي ذهبت بحقّ المدّعي، و بما أنّه ذهب حقّه فلا دعوي له، و هو مطلق يشمل

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 244، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 9، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 184

…

______________________________

صورة تعقّبها بإذن الحاكم أو حكمه و عدمه.

و وجه اشتراط حكم الحاكم: أنّ الصحيحة و نحوها وردت في مقام بيان و تعليم كيفية الحكم و القضاء في الإسلام، فلا إطلاق لها لصورة عدم حكم الحاكم، بل هي في الواقع تعلّم الحاكم كيفية القضاء و أنّه إذا قضي باليمين فهو نافذ و إن أُقيمت البيّنة بعداً علي خلافه.

و يشهد لذلك قوله صلي الله عليه و آله و سلم

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان. «1»

إلي آخره، حيث أسند إلي نفسه أنّه يقضي باليمين، و هو لا يكون إلّا إذا كان لقضائه أثر، فلو كان تمام الأثر مرتّباً علي مجرّد اليمين لكان القضاء معها لغواً. فالجمع بين ترتيب الأثر علي اليمين و كونها السبب في ذهاب حقّ المدّعي و سقوط دعواه و بين عدم لغوية القضاء، هو أنّ اليمين سبب سقوط الحقّ و الدعوي بشرط قضاء الحاكم.

بل يمكن القول بأنّ حكم الحاكم و قضاءه هو الذي حكم عليه في مقبولة عمر بن حنظلة

بوجوب قبوله و حرمة ردّه، فقال عليه السلام

فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه و علينا ردّ، و الرادّ علينا الرادّ علي اللّٰه، و هو علي حدّ الشرك باللّٰه «2»

، و قبوله هو الأخذ بمقتضاه لكي يثبت حقّ المدّعي أو يسقط؛ فحكم الحاكم هو المقتضي لسقوط حقّ

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 185

تضمّنته العبارة الإجماع.

و يدلّ عليه أخبار كثيرة:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه، فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 186

و الكلام في السقوط بمجرّد عدم الحلف و النكول أو بحكم الحاكم كالمسألة السابقة (13). و بعد سقوط دعواه ليس له طرح الدعوي و لو في مجلس آخر؛ كانت له بيّنة أو لا (14). و لو ادّعي بعد الردّ عليه: بأنّ لي بيّنة يسمع منه الحاكم (15)،

______________________________

فلا حقّ له «1»

، و هي تدلّ علي أنّ للمنكر ردّ اليمين علي المدّعي دلالةً واضحةً التزاميةً. و كذلك علي أنّ المدّعي إذا حلف اليمين المردودة يثبت حقّه. و تدلّ بالمطابقة علي أنّه إذا امتنع عن الحلف و أبي فلم يحلف يحكم عليه بمجرّد عدم الحلف و النكول بأنّه لا حقّ له.

(13) إذ مثل الصحيحة المذكورة قد رتّب انتفاء و سقوط حقّ المدّعي علي مجرّد عدم الحلف، كما رتّب ذهاب حقّه في صحيحة ابن أبي يعفور علي مجرّد يمين المنكر، فالكلام هنا هو الكلام هناك بعينه.

(14) و ذلك للأخذ بإطلاق قوله عليه السلام

فلا حقّ له

؛ فإنّه يدلّ علي سقوط حقّه و إن أراد بعداً إثباته بإقامة البيّنة أو الحلف؛ سواء كان في ذلك المجلس أو مجلس آخر.

(15) إذ ليس هذه الصورة داخلة في إطلاق قوله عليه السلام

فلم يحلف

؛ إذ الظاهر منه أن يمتنع عن الحلف و يأبي و يعرض عمّا ردّ عليه، لا أن يقبل إلي طريق آخر لإثبات دعواه قد جعله الشارع له.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء

و الشهادات، ص: 187

و كذا لو استمهل في الحلف لم يسقط حقّه (16) و ليس للمدّعي بعد الردّ عليه أن يردّ علي المنكر (17) بل عليه إمّا الحلف أو النكول، و للمنكر أن يرجع عن ردّه قبل أن يحلف المدّعي (18). و كذا للمدّعي أن يرجع عنه لو طلبه من المنكر قبل حلفه (19).

______________________________

(16) لما عرفت من أنّ المراد بعدم الحلف هو الإباء عنه، و ليس منه الاستمهال.

(17) لدلالة الصحيحة و أمثالها علي أنّه بعد ما ردّت عليه اليمين إن حلف به ثبت حقّه، و إن لم يحلف فلا حقّ له، و الردّ علي المنكر داخل في إطلاق قوله عليه السلام

فلم يحلف، فأبي

، فهو من مصاديق النكول، يحكم عليه معه بأن لا حقّ له.

(18) و ذلك أنّ المفهوم من الصحيحة المذكورة هو ترتّب الأثر علي حلف المدّعي في خصوص ما إذا حلف عقيب ردّ المنكر و في زمن بقائه علي الردّ، و لا تشمل ما إذا رجع عن ردّه.

و من ناحية أُخري يدلّ إطلاق قولهم عليهم السلام

اليمين علي المدّعي عليه

، علي توجّه اليمين علي المنكر و كونها وظيفة له، خرج من إطلاقه ما إذا ردّه علي المدّعي، و بقي علي هذا الردّ. و أمّا إذا رجع عن ردّه فهو داخل في الإطلاق، بناءً علي ما هو الحقّ من الرجوع هنا إلي إطلاق العامّ، لا استصحاب حكم المخصّص؛ فإنّ المورد ممّا يرجع إلي إطلاق العامّ بلا كلام، و إن لم نقل به في بعض الموارد الأُخر، و تمام الكلام في محلّه.

(19) و ذلك لما عرفت من أنّ الاعتداد بحلف المنكر إنّما يكون فيما إذا

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 188

المنكر فلم يحلف و لم يردّ، فهل يحكم عليه بمجرّد النكول، أو يردّ الحاكم اليمين علي المدّعي؛ فإن حلف ثبت دعواه و إلّا سقطت؟ قولان، و الأشبه الثاني (20).

______________________________

استحلفه المدّعي، و الظاهر من قوله عليه السلام في مثل صحيحة المذكورة في الرجل يدّعي و لا بيّنة له

يستحلفه

أنّه يعتدّ بحلفه إذا حلف المنكر عقيب استحلافه و عملًا بالاستحلاف؛ بأن يكون المدّعي باقياً علي التماس اليمين منه، فلا يعمّ اليمين التي اتي بها بعد ما رجع المدّعي عن طلبه.

فإذا رجع عن طلبه فهو مشمول إطلاق قولهم عليهم السلام

البيّنة علي من ادّعي

؛ إذ الخارج منه خصوص مورد الاستحلاف الذي يبقي عليه، و إذا رجع عن الاستحلاف فهو داخل تحت الإطلاق. و تمام الكلام يأتي إن شاء اللّٰه تعالي في المسألة الحادية عشر.

(20) و هو الذي نسب إلي المشهور، بل ربّما ادّعي عليه الإجماع. كما أنّ القضاء علي المنكر بمجرّد نكوله عن الحلف و عن الردّ ممّا ذهب إليه جمع من الأصحاب.

و يمكن الاستدلال للحكم بالنكول بخبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه البصري قال: قلت للشيخ عليه السلام: خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ، فلم تكن له بيّنة بما له، قال

فيمين المدّعي عليه، فإن حلف فلا حقّ له، و إن لم يحلف فعليه (و إن ردّ اليمين علي المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له خ. فقيه) و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات. فإن ادّعي بلا بيّنة فلا حقّ له؛

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 189

…

______________________________

لأنّ المدّعي عليه ليس بحيّ، و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت الحقّ «1».

وجه الدلالة: أنّ صدر الخبر بناءً علي نسخة

«الكافي» و «التهذيب» يدلّ دلالة واضحة علي أنّه إن لم يحلف المنكر فعليه الحقّ، و هو عبارة أُخري عن الحكم بمجرّد النكول. نعم بناءً علي نسخة «الفقيه» فلا تعرّض فيه لفرض النكول، و إنّما تعرّض لفرض ردّ اليمين علي المدّعي، كما كانت نسختا «التهذيب» و «الكافي» علي العكس، و يتعارض النسختان، و لا حجّة في إحداهما بخصوصها.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّهما خبران اثنان، و يكون كلّ واحد منهما حجّة في جميع مفاده، و ليسا نسختي خبر واحد.

و هو مشكل جدّاً؛ لاتّحاد النسخ الثلاث في جميع المتن إلّا فيما ذكر؛ فإنّه في مثل المورد يري العرف أنّ جميع النسخ نقلت خبراً واحداً اختلفت في جملة منه واحدة، و تعارضت، و تسقط عن الحجّية.

إلّا أنّ ذيل الخبر كافٍ للاستدلال به؛ فإنّ قوله عليه السلام

و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه

يدلّ بوضوح علي أنّ أمر المنكر مردّد بين ثلاثة، و هو ملزم بأحدها: إمّا اليمين، و إمّا ردّ اليمين علي المدّعي، و إمّا الحقّ، و حيث إنّه امتنع عن الأوّلين فلا محالة يلزمه الثالث.

و دلالته واضحة، لكن سنده ضعيف بجهالة ياسين الضرير. اللهمّ إلّا

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 190

…

______________________________

أن يدّعي انجباره بعمل الأصحاب به؛ فإنّ دليل إلزام المدّعي علي الميّت بضمّ اليمين إلي بيّنته منحصر بهذا الخبر، و قد أفتي الأصحاب به.

و يمكن الاستدلال له أيضاً بصحيح محمّد بن مسلم الوارد في كيفية حلف الأخرس، قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الأخرس كيف يحلف إذا ادّعي عليه دين و أنكر و لم يكن للمدّعي بيّنة؟

فقال

إنّ أمير المؤمنين عليه السلام اتي بأخرس فادّعي عليه دين و لم يكن للمدّعي بيّنة، فقال أمير المؤمنين عليه السلام: الحمد للّٰه الذي لم يخرجني من الدنيا حتّي بيّنت للأُمّة جميع ما تحتاج إليه، ثمّ قال: ايتوني بمصحف، فاتي به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه إلي السماء و أشار: أنّه كتاب اللّٰه عزّ و جلّ ثمّ قال: ايتوني بوليّه، فأُتي بأخٍ له، فأقعده إلي جنبه ثمّ قال: يا قنبر عليَّ بدواة و صحيفة، فأتاه بهما، ثمّ قال لأخي الأخرس: قُل لأخيك هذا بينك و بينه، إنّه علي، فتقدّم إليه بذلك، ثمّ كتب أمير المؤمنين عليه السلام: و اللّٰه الذي لا إله إلّا هو عالم الغيب و الشهادة، الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضارّ النافع، المهلك المدرك، الذي يعلم السرّ و العلانية، إنّ فلان بن فلان المدّعي ليس له قبل فلان بن فلان أعني الأخرس حقّ و لا طلبة بوجه من الوجوه و لا بسبب من الأسباب، ثمّ غسله و أمر الأخرس أن يشربه فامتنع، فألزمه الدين «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 191

…

______________________________

بيان الدلالة: أنّ أبا عبد اللّٰه عليه السلام لم ينقل فعل أمير المؤمنين عليه السلام بعنوان نقل قصّة و لا حكاية قضية في واقعة، بل إنّما حكاه في جواب سؤال محمّد بن مسلم عن الأخرس كيف يحلف؟ فغرضه عليه السلام من نقل فعله عليه السلام أن يستدلّ به.

و قوله عليه السلام في ذيله

فامتنع، فألزمه الدين

يدلّ بوضوح علي أنّ إلزام الأخرس بالدين متفرّع علي امتناعه من شرب الماء المغسول به الكتابة، و شربه حلف الأخرس؛ فقد حكم عليه بلزوم

الدين لمكان امتناعه عن اليمين. فلو كان الحكم هو ردّ اليمين علي المدّعي لما كان يحكم عليه بامتناعه من اليمين، بل كان يردّ علي المدّعي اليمين ثمّ يحكم له أو عليه. فتفريع إلزام المنكر بالدين علي امتناعه عن اليمين دليل واضح علي أنّه يحكم علي المنكر بنكوله و لا يردّ الحاكم يمينه علي مدّعيه.

غاية الأمر: أنّ إطلاق الحكم بالامتناع الشامل لما ردّ المنكر نفسه اليمين علي مدّعيه يقيّد بما إذا امتنع عن اليمين و لم يردّ إلي المدّعي.

و بالجملة: فدلالة الرواية واضحة، كما أنّ سندها صحيحة.

و أمّا ما في «مباني تكملة المنهاج» من الاستدلال له بصحيح عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في الرجل يدّعي عليه الحقّ و لا بيّنة للمدّعي؟ قال

يستحلف أو يردّ اليمين علي صاحب الحقّ، فإن لم يفعل فلا حقّ له «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 192

…

______________________________

فدلالته مبنية علي أن يراد من قوله

فإن لم يفعل فلا حقّ له

أنّ المدّعي عليه إن لم يفعل الحلف و لا ردّ اليمين علي المدّعي فليس له حقّ، و لا يحكم ببراءته.

و ليس ببعيد أن يراد منه: أنّ المدّعي الذي ردّت عليه اليمين إن لم يفعل الحلف أي إن لم يحلف اليمين المردودة فليس له حقّه الذي يدّعيه.

و وجه الاستظهار: أنّ الحقّ المذكور في الصحيحة هو ما يدّعيه المدّعي، و لو ثبت فهو إنّما يكون له. فقوله

فلا حقّ له

يراد به: لا حقّ للمدّعي، فهذا الضمير المجرور البارز كالمستتر في قوله

إن لم يفعل

يراد به المدّعي، و لا محالة يكون المراد من الجملة ما ذكرناه، و لا ربط لها بمحلّ

الكلام.

و بالجملة: فالصحيحة و إن لم تدلّ علي أنّ القضاء بالنكول، إلّا أنّ دلالة معتبر عبد الرحمن و صحيحة محمّد بن مسلم كما عرفت تامّة، و فيهما كفاية.

و في قبالهما قد يستدلّ بمرسل يونس المضمر قال

استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين علي المدّعي عليه، فإن لم يحلف و ردّ اليمين علي المدّعي فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقّه، فإن أبي أن يحلف فلا حقّ له «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 193

…

______________________________

فإنّ جعل استخراج الحقوق بأربعة وجوه هي شهادة رجلين، ثمّ شهادة رجل و امرأتين، ثمّ شهادة رجل و يمين المدّعي، ثمّ اليمين المردودة يدلّ بمفهوم العدد علي أن لا وجه خامس لاستخراج الحقّ، فلو أمكن استخراجه بنكول المنكر لكان وجهاً خامساً، و قد نفاه المرسل المذكور.

و فيه بعد الغضّ عن ضعف سنده أنّ الاستخراج هو التماس الخروج و تعقيبه، و هو من أفعال المدّعي ذي الحقّ، فالمرسل إنّما يدلّ علي انحصار الأسباب التي تتحقّق من ناحية المدّعي و بفعله في أربعة وجوه، و لا ينافي أن يكون هناك وجه خامس أو سادس ليس من فعله، و معلوم أنّ إقامة الشاهد و يمين المدّعي و إن كانت من فعله إلّا أنّ نكول المنكر ليس من أفعال المدّعي، بل هو فعل للمنكر.

و استدلّ أيضاً كما في «مباني التكملة» بإطلاق صحيحة هشام عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

تردّ اليمين علي المدّعي «1»

، بدعوي: أنّها تقتضي لزوم ردّ اليمين

علي المدّعي، و لو لم يكن الرادّ هو المدّعي عليه.

و فيه: أنّه لم يعلم أنّه بصدد بيان مواضع ردّ اليمين حتّي يستدلّ بإطلاقه، و إنّما غاية المستفاد منه أنّه قد يردّ اليمين علي المدّعي، و أمّا أنّ الرادّ من هو؟ فليس في مقام بيانه. فكما أنّه لا يدلّ علي جواز ردّ اليمين علي المدّعي من ناحية القاضي إذا لم يعلم نكول المنكر أو إذا استمهل المنكر لا أنّه يدلّ علي الجواز و يقيّد بدليل عدم الجواز فهكذا لا يدلّ علي جواز ردّ اليمين من ناحية القاضي مطلقاً، بل هي إنّما تدلّ علي جواز ردّها بنحو

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 194

…

______________________________

الإجمال، و الأخبار التي مرّ بعضها تدلّ علي أنّ حقّ الردّ ثابت للمنكر.

و استدلّ أيضاً في «مباني التكملة» بقوله: علي أنّ الأصل يقتضي عدم جواز الحكم بمجرّد النكول.

و فيه أوّلًا: أنّ الأصل إنّما يرجع إليه فيما ليس دليل، و قد عرفت دلالة معتبر عبد الرحمن و صحيح محمّد بن مسلم علي جواز الحكم بمجرّد النكول.

و ثانياً: أنّ المدّعيٰ هو ردّ اليمين علي المدّعي لكي يحكم بحلفه إذا حلف، و بنكوله إذا نكل، و الأصل إنّما يقتضي عدم جواز الحكم علي المنكر بمجرّد نكوله، و إذا ردّت اليمين علي المدّعي فحلف. فالحكم له علي المنكر و إن كان صحيحاً من باب أنّه المتيقّن، إلّا أنّه إذا نكل المدّعي و أُريد الحكم عليه بأن لا حقّ له و بسقوط دعواه فالأصل هنا أيضاً يقتضي عدم جواز الحكم علي المدّعي بنكوله. فالحاصل: أنّ الأصل لا يثبت كلا جزئي الدعوي.

و يمكن أن يستدلّ علي

جواز الردّ من ناحية القاضي بأنّه لا ريب في أنّ للمنكر أن يردّ اليمين علي المدّعي، و القاضي يتولّي أمر الردّ مكانه بمقتضي ولايته علي مَن تخلّف عن العمل بوظيفته.

و فيه: أنّه لو سلّم فإنّما هو فيما وجب علي المنكر ردّ اليمين فيتولّاه الحاكم مكانه مع امتناعه، كما يتولّيٰ بيع مال المديون و أداءه إلي الغرماء إذا أبي بنفسه.

و فيما نحن فيه لا دليل علي وجوب الردّ عليه، و لا علي جواز أن يتولّي القاضي كلّ ما كان أمره بيد المتخاصمين، بل قد عرفت: أنّ الأدلّة

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 195

أنّ مقتضي الأدلّة خلاف ذلك؟! فليس في قول المشهور حجّة الإعراض لكي يسقط به حجّية ما استفدناه من الأخبار.

(21) فإنّ حكم الحاكم إذا حكم علي المنكر بمجرّد نكوله علي القول بجوازه قد وقع في محلّه، و هو مشمول عموم قوله عليه السلام

فإذا حكم

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 196

ص: 197

بمقدار لا يضرّ بالمدّعي (23) و لا يوجب تعطيل الحقّ (24) و التأخير الفاحش (25).

______________________________

النكول فإنّ دليل جواز الحكم علي المنكر هنا موضوعه الامتناع من الحلف و الردّ كما في صحيح الوارد في حلف الأخرس «1» و هو لا يصدق مع الاستمهال المذكور، أو هو يلزم بأحد الأُمور الثلاثة كما في معتبر عبد الرحمن «1» و الإلزام لا يقتضي أزيد من اختيار اليمين أو الردّ في زمن متعارف؛ فلا ينافي الاستمهال و الإمهال المذكورين، كما أنّه لا ينبغي الريب في أنّ القاضي إنّما يقوم مقام المنكر في ردّ اليمين علي المدّعي إذا امتنع المنكر نفسه من العمل بوظيفته، لا إذا استمهل مقداراً متعارفاً لانتخاب الأصلح.

(23) فإنّ الإضرار به حرام، فالجمع بين حقّه و حقّ المنكر أن يمهل بما لا يضرّ بالمدّعي.

(24) فإنّ التأخير بهذا المقدار خلاف الغرض من الرجوع إلي القاضي؛ فإنّه لإحياء حقّه لا تعطيله.

(25) فإنّ علي القاضي أن يقضي قضاءً متعارفاً، و يجب عليه الإقدام به و عدم تأخير القضاء إلّا بما تعارف، و التأخير الفاحش خلاف وظيفة

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 198

نعم لو أجاز المدّعي جاز مطلقاً (26) بمقدار إجازته.

الناس كما عرفت متفرّع علي حضور صاحب الحقّ و طلبه، فإجازته للتأخير ترجع إلي عدم طلبه في زمن الإجازة، فلا يجب التعقيب في هذا الزمان.

(27) الإلزام بالإحضار إن كان في مقابل ترك الدعوي فعدم جوازه واضح؛ لما مرّ غير مرّة أنّ تعقيب حقوق الناس موقوف علي طلبهم.

فلو تركوا الطلب و الدعوي رأساً فليس علي القاضي تصدّي القضاء حتّي تصل نوبة إلزام المدّعي بإحضار بيّنته.

و أمّا إن كان في مقابل إحلاف المنكر بأن كان في مقام طلب حقّه و له بيّنة أيضاً إلّا أنّه لا يقوم بإحضارها، بل يريد إحلاف المدّعي عليه فوجه عدم جواز إلزامه بإحضارها أمران:

أحدهما: الأخبار التي أثبت حقّ الاستحلاف لمن لم يكن له بيّنة، باستظهار أنّه لا يكون له بيّنة في مجلس القضاء أعمّ من أن لا يكون له بيّنة أصلًا أو كانت و لم يحضرها، فبمجرّد أن لا يكون له بيّنة في مجلس القضاء

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 199

…

______________________________

كان له إحلاف المنكر.

و هذه الأخبار كثيرة؛ منها: صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه.

الحديث «1».

الوجه الثاني: الأخبار التي جعلت موضوع اليمين و الاستحلاف ما إذا لم يقم بيّنة، فإنّ قيام البيّنة عبارة عن حضورها و أداء الشهادة.

و هذه الأخبار تدلّ علي أنّه إذا لم تقم بيّنة يعني لم تؤدّ شهادتها؛ سواء لم يكن للمدّعي بيّنة أصلًا، أو كانت و لم تحضر عند القاضي، أو حضرت و لم تشهد عنده فللمدّعي في جميع هذه الصور التي هي داخلة في إطلاق عنوان «عدم قيام البيّنة» حقّ إحلاف المنكر، فلا يمكن للقاضي إلزامه بخصوص إقامة البيّنة مع أنّ الشارع جعله في فسحة منها.

و

هذه الأخبار منها: صحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

في كتاب علي عليه السلام: إنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلي ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أر و لم أشهد؟ قال: فأوحي اللّٰه إليه: احكم بينهم بكتابي و أضفهم إلي اسمي فحلّفهم (تحلّفهم خ. ل) به، و قال: هذا لمن لم تقم له بيّنة «2».

فقوله عليه السلام بعد ذكر أنّ للقاضي أن يحلف المتخاصمين و يقضي بالإحلاف

هذا لمن لم تقم له بيّنة

تدلّ بوضوح علي أنّ موضوع اليمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 229، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 200

…

______________________________

و موردها عدم قيام البيّنة، و إطلاقها شامل للصور الثلاث كلّها.

و من الواضح: أنّ حكايته عليه السلام لما في كتاب علي عليه السلام ليست بداعي نقل قصّة، بل هي بداعي بيان كيفية القضاء في التشريع الإلهي.

و منها: صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

إذا أقام المدّعي البيّنة فليس عليه يمين، و إن لم يقم البيّنة فردّ عليه الذي ادّعي عليه اليمين فأبي فلا حقّ له «1»

؛ فإنّ الفقرة الثانية تدلّ علي أنّه إذا لم يقم البيّنة فهاهنا، إن ردّ عليه اليمين فعليه أن يحلف، و إلّا فلا حقّ له، و هي و إن كانت بمنطوقها بصدد بيان حكم الإباء عن اليمين المردودة إلّا أنّها تدلّ دلالة التزامية واضحة علي أنّ مورد الاستحلاف و ردّ اليمين و سائر الأُمور المتفرّعة، هو عدم إقامة البيّنة، و أنّه بمجرّد عدم إقامة البيّنة يمكن للمدّعي أن يستحلف المنكر، فهو في سعة

منه و من إقامة البيّنة، و لا يمكن إلزامه علي خصوص أحدهما، و مثله خبر أبي العبّاس، فراجع «2»، هذا.

و في قبال الوجهين قد يتوهّم دلالة خبر منصور علي أنّ للقاضي أن يلزم المدّعي بإقامة البيّنة و يطلبها منه، قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: رجل في يده شاة، فجاء رجل فادّعاها، فأقام البيّنة العدول أنّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع، و جاء الذي في يده بالبيّنة مثلهم عدول أنّها ولدت عنده لم يبع و لم يهب؟ فقال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

حقّها للمدّعي، و لا اقبل من الذي في يده

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 242، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 243، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 8، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 201

بيّنة المدّعي علي بيّنة المدّعي عليه، و أنّ وجه تقديم بيّنته: إنّ إقامتها من وظائفه، فلا بدّ و أن تقبل منه إذا أقامها.

و أمّا أنّ هذه الوظيفة وظيفة له تعييناً أو يتخيّر بين إقامة البيّنة و استحلاف المنكر، فليس الحديث بصدده، و لا ينافي أيّاً من الاحتمالين.

(28) قد مرّ وجهه في المسألة السابقة آنفاً، فتذكّر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 255، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 12، الحديث 14.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 202

و يستمرّ التخيير إلي يمين المنكر، فيسقط حينئذٍ حقّ إقامة البيّنة (29) و لو لم يحكم الحاكم. و لو أقام البيّنة المعتبرة و قبل الحاكم، فهل يسقط التخيير أو يجوز العدول إلي الحلف؟ وجهان، أوجههما سقوطه (30).

______________________________

(29) فإنّ المورد حينئذٍ يدخل في إطلاق مثل قوله عليه السلام في صحيحة ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي، فلا دعوي له «1»

؛ فإنّه قد علّق سقوط دعوي المدّعي علي صدور الحلف من المنكر، و هو مطلق من حيث رجوع المدّعي عن استحلافه بعد أن حلف و عدم رجوعه. و علي الأوّل مطلق من حيث زمن رجوعه أيضاً، غاية الأمر: أن يشترط ذهاب حقّه و سقوط دعواه بأن يتعقّبه حكم الحاكم كما عرفت و إلّا فهو مطلق من الجهات المذكورة.

(30) و لعلّ وجه عدم السقوط هو استصحاب بقاء حقّ الاستحلاف، لكنّه إنّما يرجع إليه إذا لم يكن دليل.

و ما مرّ في المسألة السابقة من قوله عليه السلام في ذيل صحيحة سليمان بن خالد

هذا لمن لم تقم له بيّنة

يدلّ علي اختصاص القضاء باليمين بما إذا

لم تقم بيّنة، فإذا قامت البيّنة فلا يجوز الاستناد في القضاء علي اليمين؛ فللمدّعي أن يترك دعواه حتّي لا يقضي له أصلًا، و إلّا فمع التماس الحكم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 244، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 9، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 203

العرفية و إمضاء لها، و الاستكشاف من حال الشهود أمر يلزم عرفاً علي القاضي. و ليس عند العرف للقاضي طرح الشهادة استناداً إلي جهله بحالهم إلّا بعد أن يبيّن للمدّعي جهله بالحال، و لم يقم أو لم يتيسّر للمدّعي إثبات جامعيتهم للشرائط، فكذلك الأمر شرعاً أيضاً.

(37) فإنّ عرفانه لهما بعدم جامعية الشرائط حجّة شرعية عنده علي عدم قبول قولهما من غير حالة منتظرة، كما أنّ إحرازه لجامعيتهما للشرائط أيضاً حجّة يصحّ له الاتّكال عليها.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 205

لكن لو ادّعي المدّعي خطأ الحاكم في اعتقاده تسمع منه (38)، فإن أثبت دعواه و إلّا فعلي الحاكم طرح شهادتهما، و كذا لو ثبت عدالتهما و جامعيتهما للشرائط لم يحتج إلي التزكية و يعمل بعلمه، و لو ادّعي المنكر جرحهما أو جرح أحدهما تقبل، فإن أثبت دعواه أسقطهما و إلّا حكم. و يجوز للحاكم التعويل علي الاستصحاب (39) في العدالة و الفسق.

حكم العقلاء بلزومه في مقام القضاء، و الشارع قد أمضي طريقتهم؛ فيجب شرعاً أيضاً.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 206

و إن أقام البيّنة المقبولة علي الجرح سقطت بيّنة المدّعي (41).

البيّنة المقبولة من المدّعي عليه و لم يفعل و قال: «لا طريق لي» أو «يعسر عليّ» لا يجب عليه الفحص (43)، و يحكم علي طبق البيّنة، و لو استمهله لإحضار الجارح فهل يجب الإمهال ثلاثة أيّام أو بمقدار مدّة أمكنه فيها ذلك أو لا يجب و له الحكم أو وجب عليه الحكم فإن أتي بالجارح ينقضه؟ وجوه، لا يبعد وجوب الإمهال بالمقدار المتعارف (44) و لو ادّعي الإحضار في مدّة طويلة يحكم علي طبق البيّنة.

______________________________

مضافاً إلي أنّه قد ورد في بعض الأخبار الضعاف: أنّه صلي الله عليه و آله و سلم كان إذا لا يعرف الشهود بخير و لا شرّ يبعث إلي قبائلهم و من يعرفهم، فيفحص عن جامعية و عدم جامعيتهم للشرائط، فراجع «الوسائل» الباب 6 من أبواب كيفية الحكم «1».

(43) لعين ما مرّ في الفحص عن بيّنة المدّعي. ثمّ إنّ هاهنا أن يحكم علي طبق البيّنة؛ لفرض قيام الحجّة علي أنّها واجدة لشرائط قبول الشهادة، فهي حجّة و طريق عنده، فله الحكم علي طبقها.

(44) لما عرفت من أنّ الشارع قد أمضي الطريقة العقلائية فيما يلتزمون به في كيفية القضاء، و لا ريب في أنّهم يرون حقّ الإمهال للمنكر إذا استمهل مقداراً متعارفاً لإحضار الجارح.

و وجه التقييد بالثلاثة وقوعها في كلام جمع بدعوي كشفه عن ورود

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 239، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 208

…

______________________________

نصّ بذلك، لكنّها ممنوعة؛ لاحتمال استنادهم إلي أنّها المتعارف.

كما أنّ وجه عدم التقييد بزمان محدود بل يمهل بمقدار أمكنه إحضار الجارح و إن زاد علي المتعارف الاستناد في أصل وجوب الإمهال إلي ما ذكرناه. و في مقداره إلي أنّه ممّا

لا بدّ منه علي الفرض في إمكان إحضاره. لكنّك تعلم أنّه كما يستند في أصل الوجوب إلي حكم العرف و العقلاء به في كيفية القضاء، فلا بدّ و أن يستند في مقداره أيضاً إليه؛ لعدم فرق بينهما أصلًا.

كما أنّ القائل بوجوب الحكم و عدم جواز الإمهال ينظر إلي أنّ البيّنة حجّة فعلية عند الحاكم، و إذا انضمّ إلي أنّ نظر الشارع المستفاد من فحوي أدلّة القضاء أن يفصل الخصومة سريعاً مهما أمكن، فيجب علي القاضي أن يبادر إلي إنشاء الحكم.

ثمّ القائل بعدم جواز النقض يستند إلي مثل قوله عليه السلام في مقبولة عمر بن حنظلة

فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه «1»

و نحوه ممّا دلّ علي عدم جواز نقض الحكم.

و القائل بجواز النقض يقول: إنّه إذا أقام المنكر بعد ذلك حجّة شرعية علي أنّ الشهود ليس فيهم شرائط قبول الشهادة، ينكشف للقاضي أنّ حكمه السابق المستند إلي شهادتهم كان حكماً لا علي ما أنزل اللّٰه؛ لكونه مستنداً إلي ما لا يجوز في الشرع الاستناد إليه، هذا.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 209

القضاء منصرفة إلي هذه الطريقة المألوفة، و العقلاء يفهمون منها أنّ الشارع أيضاً قد أمضي طريقتهم، فبعد فهم الإمضاء كيف يجوز المبادرة إلي إنشاء الحكم بمجرّد أنّ القاضي أحرز جامعية البيّنة لشرائط القبول؟! أم كيف يمكن دعوي استفادة أنّ مطلوب الشارع المبادرة إلي إنشاء الحكم؛ حتّي في مثل المورد؟! و بالجملة فالأظهر: وجوب الإمهال بالمقدار المتعارف، و الزائد عنه غير جائز؛ لوجوب المبادرة حينئذٍ عرفاً و شرعاً.

(45) فإنّ حبسه إيذاء له، و هو ظلم غير جائز.

و ما قيل من أنّ مقتضي عموم لا ضرر جوازه؛ لأنّ حرمة الحبس هنا يؤدّي إلي وقوع الضرر المالي علي المدّعي. ففيه: أنّ وقوع الضرر علي المدّعي فرع ثبوت حقّ له علي المنكر، و هو بعد غير معلوم، فكون المورد من مصاديق عموم لا ضرر غير معلوم، و لا يجوز التمسّك بالعموم في شبهته المصداقية.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 210

الصحيحة.

ففي صحيح عبد اللّٰه بن سنان قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: ما يردّ من الشهود؟ قال: فقال

الظنين و المتّهم

، قال: قلت: فالفاسق و الخائن؟ قال

ذلك يدخل في الظنين «1».

و في خبر جرّاح المدائني عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام أنّه قال

لا أقبل شهادة فاسق إلّا علي نفسه «2»

، فالشاهد الفاسق مردود غير مقبول لا يقبل شهادته إلّا علي نفسه. و الظاهر منه هو الفاسق حين الشهادة. و معلوم: أنّ

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 373، كتاب الشهادات، الباب 30، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 373، كتاب الشهادات، الباب 30، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 211

و إن كان طارئاً بعد الحكم لم ينتقض (47) و كذا لو تبيّن فسقهما بعد الشهادة و قبل الحكم علي الأشبه.

______________________________

الألفاظ وضعت للمعاني الواقعية لا المعلومة أو المتخيّلة، فالفاسق الواقعي لا تقبل شهادته و لا يعتني به شرعاً؛ فإذا استند إليه في حكم بخيال أنّه عادل ثمّ تبيّن الخلاف يعلم أنّ الاستناد كان واقعاً في غير محلّه، و أنّ الحكم المستند إليه كان غير واجد لشرطه شرعاً؛ فلذا كان باطلًا في نفس الأمر. فإذا تبيّن فسقه تبيّن أنّ الحكم كان باطلًا من أوّل الأمر.

(47) لما عرفت من أنّ ظاهر الأدلّة هو مانعية الفسق في حال الشهادة أو اشتراط العدالة في حالها، فإذا كان الشاهد عادلًا غير فاسق حين شهادته ثمّ طرأ عليه الفسق بعد ما شهد فلا يضرّ طروّ الفسق بقبول شهادته؛ سواء كان طروّه بعد أن حكم الحاكم علي طبق شهادته، أم طرأ عليه الفسق بعد الشهادة و قبل الحكم.

و توهّم أنّه يلزم في الصورة الأخيرة أن يعتمد الحاكم عليه في حال فسقه؛ إذ قد أنشأ

الحكم في زمانٍ كان الشاهد فاسقاً، مدفوع بأنّ الظاهر أنّ شهادة من اتّصف بالفسق في حال الشهادة مردودة غير مقبولة، و لا دليل علي أنّ شهادة من اتّصف بالفسق في حال حكم الحاكم مردودة، و هكذا شهادة العادل حين الشهادة مقبولة مطلقاً و إن صار فاسقاً حين حكم الحاكم.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 212

فكأنّه صرّح بأنّه مجتنب عن الكبائر، فشهادته حجّة و طريق إلي أنّه يجتنب الكبائر، و هو لا يكفي في عدالته عند الحاكم الذي يري اعتبار ترك الإصرار علي الصغائر أيضاً.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 213

أو الفسق يؤخذ بها (52) فإن كانت عدالة حكم علي طبق الشهادة، و إن كان فسقاً تطرح و علي المنكر اليمين.

أو أصل.

و فيه: أنّ عنوان «الشهود» ليس عند العقلاء أضيق من عنوان «العلم»؛ فكما أنّ عنوان «العلم» يصدق عرفاً بقيام طريق معتبر فكذلك «الشهود»، هذا.

مضافاً إلي أنّ مقتضي حجّية الطرق عند العقلاء أنّه بها يحرز ما قام عليه الطريق، بحيث يصحّ و يجوز الإخبار عن تحقّقه في متن الواقع.

و حجّيتها عندهم لا تختصّ بما إذا أثبت ذو الطريق بطريق قطعي، بل يعمّه و ما إذا ثبت بطريق معتبر غير قطعي، و لذلك كانت الإخبار مع الواسطة أيضاً حجّة و طريقاً عقلائياً، كالإخبار بلا واسطة. غاية الأمر: أنّ الشارع اعتبر في الموضوعات قيام خبرين عدلين عليها، و لم يكتف بخبر واحد، فهذا القيد لا بدّ و أن يؤخذ به، و لا دليل علي اعتبار أزيد منه.

و إطلاق عنوان الشاهد و الشهادة لم يعلم اختصاصه بما إذا علم بالمشهود به علماً قطعياً، و لذلك قال الصادق عليه السلام في جواب رجل سأله بقوله: إذا رأيت شيئاً في يدي رجل يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ فقال عليه السلام

نعم «1»

، فأُطلق في كلام السائل علي هذا الإخبار المستند إلي اليد،

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 292، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 25، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 216

…

______________________________

الشهادة. و قرّره عليه بقوله عليه السلام

نعم

، مع أنّ اليد ليست دليلًا قطعياً علي الملكية.

و بالجملة: فلا دليل علي اعتبار صدق عنوان «الشاهد» علي البيّنة أوّلًا، و لا علي اعتبار أزيد من ثبوت المشهود به للشاهد بطريق معتبر في صدقه ثانياً؛ فمقتضي القاعدة عدم اعتبار العلم القطعي.

الوجه الثاني: دعوي دلالة الأخبار الخاصّة علي اعتبار العلم القطعي؛ و هي أخبار:

منها: خبر علي بن غياث أو علي بن غراب عن

أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

لا تشهدنّ بشهادة حتّي تعرفها كما تعرف كفّك «1».

و منها: ما عن «الشرائع» مرسلًا عن النبي صلي الله عليه و آله و سلم و قد سئل عن الشهادة-

هل تري الشمس؟ علي مثلها فاشهد، أو دع «2»

؛ فإنّ اعتبار عرفان المشهود به كعرفان كفّه و وضوحه كالشمس، عبارة أُخري عن حصول العلم به و وضوحه بحيث لا يحتمل فيه الخلاف؛ أيّ احتمال أصلًا. و حملهما علي ثبوته بطريق معتبر عقلائي أو شرعي قبال الاستناد إلي الظنون غير المعتبرة خلاف الظاهر جدّاً، لا يذهب إليه إلّا بقرينة قوية، و إلّا فظاهرهما اعتبار العلم القطعي.

إلّا أنّ سندهما ضعيف بإرسال الثاني و مجهولية علي بن غراب أو

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 341، كتاب الشهادات، الباب 20، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 342، كتاب الشهادات، الباب 20، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 217

…

______________________________

غياث و غيره الواقع في السند. إلّا أن يعتمد علي كلّ ما رواه الصدوق في «فقيهة» و ثقة الإسلام في «كافيه»؛ لا سيّما و رواه المشايخ الثلاثة.

و منها: خبر السكوني الذي لا يبعد اعتبار سنده عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: لا تشهد بشهادة لا تذكرها؛ فإنّه من شاء كتب كتاباً و نقش خاتماً «1»

، بتقريب: أنّ النهي عن الشهادة بشهادة لا يذكرها دليل اعتبار ذكره لما يشهد به، و ذكره له عبارة أُخري عن علمه به و وضوحه لديه.

و منها: صحيحة معاوية بن وهب التي لا يضرّها الإضمار قال: قلت له: إنّ ابن أبي ليلي يسألني الشهادة عن هذا الدار مات فلان و تركها ميراثاً، و إنّه ليس له

وارث غير الذي شهدنا له؟ فقال

اشهد بما هو علمك

، قلت: إنّ ابن أبي ليلي يحلفنا الغموس؟ فقال

احلف، إنّما هو علي علمك «2».

ببيان: أنّ قوله في جواب السؤال عن جواز الشهادة بما يطلبه ابن أبي ليلي

اشهد بما هو علمك

ظاهر في اعتبار العلم بالمشهود به في الشهادة عليه مطلقاً، و الأمر في مورد السؤال كذلك؛ لأنّه أحد مصاديق هذا الكلّي.

لكن يمكن أن يقال: إنّ عنوان «الذكر» و «العلم» في الخبرين ليس

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 323، كتاب الشهادات، الباب 8، الحديث 4.

(2) وسائل الشيعة 27: 336، كتاب الشهادات، الباب 17، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 218

…

______________________________

بأهمّ من أخذ عنوان «العلم» في أمثال قوله تعالي وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ «1» و قوله عليه السلام

رفع ما لا يعلمون «2»

، فكما أنّه يراد به أعمّ من العلم القطعي و ما قام عليه أمارة عقلائية معتبرة فكذلك هنا.

و كما يقال هناك: إنّ العرف يعتبر بلا تأويل عمّا إذا قام طريق عليه بأنّهم عالمون به، فإذا أخبرهم ثقة بشي ء يعبّرون أنّهم عالمون به، فكذلك هنا بلا تفاوت أصلًا. فليس في هذه الأدلّة أمر زائد حديث.

فليس في هذين الخبرين و أمثالهما منع عن الاعتماد في الشهادة بشي ء علي ثبوته عنده بطريق معتبر، و لا يدلّان علي اعتبار خصوص العلم القطعي.

و منها: صحيحة الصفّار قال: كتبت إلي الفقيه عليه السلام في رجل أراد أن يشهد علي امرأة ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها و هي من وراء الستر و يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا تجوز له الشهادة عليها حتّي تبرز و يثبتها

بعينها؟ فوقّع عليه السلام

تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّٰه «3».

فإنّه لو جازت شرعاً الشهادة علي شي ء إذا ثبت للشاهد بطريق معتبر شرعي، لجاز الشهادة علي المرأة إذا عرّفها رجلان عدلان بأنّها فلانة

______________________________

(1) الإسراء (17): 36.

(2) وسائل الشيعة 15: 369، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس، الباب 56، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 401، كتاب الشهادات، الباب 43، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 219

…

______________________________

بنت فلان، و قد منع هو عليه السلام عنها حتّي تظهر للشهود و يعرفونها بأنفسهم.

لكن في صحيح علي بن يقطين عن أبي الحسن الأوّل عليه السلام قال

لا بأس بالشهادة علي إقرار المرأة، و ليست بمسفرة إذا عرفت بعينها أو حضر من يعرفها، فأمّا إذا كانت لا تعرف بعينها و لا يحضر من يعرفها فلا يجوز للشهود أن يشهدوا عليها و علي إقرارها، دون أن تسفر و ينظرون إليها «1».

فقد صرّح عليه السلام بجواز الشهادة علي إقرار المرأة و ليست بمسفرة إذا حضر من يعرفها، و هو لا يكون إلّا لجواز الاعتماد في عرفانها و الشهادة عليها علي شهادة من يعرفها، و هو خلاف ما تضمّنتها مكاتبة الصفّار.

و يجمع بينهما عرفاً بحمل المكاتبة علي الاستحباب، قال في «الوسائل» ذيل صحيح ابن يقطين ما لفظه: و قد عمل الشيخ بهذا و حمل ما قبله علي الاستحباب.

و بالجملة: فلو لم تكن لمورد عرفان المرأة للشهادة عليها خصوصية لكان مقتضي الجمع العرفي جواز اعتماد الشاهد علي الطريق المعتبر فيما يشهد عليه، و إن كان الأولي و الأحسن أن يعتمد علي خصوص العلم القطعي الوجداني.

فتلخّص: أنّ مقتضي الأدلّة و القواعد جواز اعتماد الشاهد في الشهادة بشي ء علي ثبوته له بطريق معتبر، و لا حاجة

إلي العلم القطعي، بل يستفاد

______________________________

(1) وسائل الشيعة 18: 297، كتاب الشهادات، الباب 43، الحديث 1 (ط مكتبة الإسلامية).

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 220

…

______________________________

من الأخبار جواز أن يعتمد الشاهد في شهادته علي مثل اليد و الاستصحاب:

فالأوّل في خبر حفص بن غياث عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: قال له رجل: أ رأيت إذا رأيت شيئاً في يد رجل أ يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ قال

نعم

، فقال الرجل: أشهد أنّه في يده، و لا أشهد أنّه له فلعلّه لغيره، فقال له أبو عبد اللّٰه عليه السلام

أ فيحلّ الشراء منه؟

قال: نعم، فقال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

لعلّه لغيره، فمن أين جاز لك أن تشتريه و يصير ملكاً لك، ثمّ تقول بعد الملك: هو لي و تحلف عليه، و لا يجوز أن تنسبه إلي من صار ملكه من قبله إليك

، ثمّ قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق «1».

فقد دلّ الحديث بصدره علي جواز الاعتماد في الشهادة بالملك علي اليد و هي أمارة شرعية و عقلائية غير موجبة للقطع كما دلّ قوله عليه السلام

أ فيحلّ الشراء منه.

إلي آخره، علي الملازمة بين جواز الشراء و جواز الشهادة علي الملك. فكلّ ما يصحّ الاعتماد عليه في جواز الشراء يصحّ الاعتماد عليه في الكشف عن الملكية؛ لجريان قوله عليه السلام

فمن أين جاز لك أن تشتريه.

إلي آخره في جميع تلك الموارد.

و الثاني في موثّق معاوية بن وهب قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: الرجل يكون في داره ثمّ يغيب عنها ثلاثين سنة و يدع فيها عياله، ثمّ يأتينا

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 292، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 25، الحديث 2.

مباني

تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 221

نعم يكفي الثبوت التعبّدي كالثبوت بالبيّنة أو الاستصحاب أو حسن الظاهر لترتيب الآثار (54) فيجوز للحاكم الحكم اعتماداً علي شهادة من ثبتت عدالته بالاستصحاب أو حسن الظاهر الكاشف تعبّداً أو البيّنة.

______________________________

هلاكه و نحن لا ندري ما أحدث في داره، و لا ندري ما أحدث له من الولد، إلّا أنّا لا نعلم أنّه أحدث في داره شيئاً و لا حدث له ولد، و لا تقسّم هذه الدار علي ورثته الذين ترك في الدار حتّي يشهد شاهدا عدل: أنّ هذه الدار دار فلان بن فلان مات و تركها ميراثاً بين فلان و فلان، أو نشهد علي هذا؟ قال

نعم.

الحديث «1».

فإنّه عليه السلام أجاز الشهادة علي أنّ الدار داره، و علي أنّ ورثته هم الذين تركهم في الدار، مع أنّ دليل الأوّل يد الذين سكنوها بإذنه أو استصحاب بقاء ملكه، و دليل الثاني مجرّد الاستصحاب، و إلّا فقد صرّح السائل بعدم علمه القطعي بالواقع، و أنّه لا يدري ما أحدث في داره، و لا ما أحدث له من الولد.

و بالجملة: فمقتضي القواعد جواز الاعتماد في الشهادة علي الطرق المعتبرة، و الأدلّة الخاصّة تؤيّده. و قال به من القدماء الشيخان و الصدوقان و سلّار و ابنا الجنيد و البرّاج.

(54) فإنّ أدلّة حجّية هذه الطرق و الأُصول عامّة لما إذا أُريد القضاء علي طبق مواردها.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 336، كتاب الشهادات، الباب 17، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 222

استناداً إلي الإقرار لا الشهادة، و هو خلاف محلّ الكلام؛ فإنّ مورده ما إذا بقي علي الإنكار، و إنّما رضي بالحكم عليه بمقتضي الشهادة الكذائية.

(58) لما عرفت في المسألة السابقة؛ فإنّه ما لم يحرز عدالتهما لم يقم عنده حجّة شرعية علي المدّعي به، و الأُصول المخالفة جارية، بل استصحاب عدم قيام البيّنة يدرجه في عموم مثل صحيحة ابن مسلم الماضية.

ثمّ إنّ وجه التقييد بقوله دام ظلّه-: «لكن أخطأهما في الشهادة»، أنّه لو لم يخطئهما فهو مقرّ بالمدّعي و يؤخذ بإقراره، و يحكم

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 224

أجلي للعمي و أثبت في القضاء «2»

، علي الاستحباب لكي يكون القضاء أقوم و أثبت.

مضافاً إلي أنّ سنده ضعيف.

و أمّا حمله علي ما إذا كان المدّعي عليه ميّتاً فلا يمكن المصير إليه؛ فإنّه فرد نادر لا يحتمل عرفاً إرادته من هذا الإطلاق المعلّل لكي يحمل عليه بقرينة الأخبار الأُخر.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 242، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 211، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 226

نعم يستثني منه الدعوي علي الميّت، فيعتبر قيام البيّنة الشرعية مع اليمين الاستظهاري (62).

______________________________

(62) في «الجواهر»: بلا خلاف أجده بين من تعرّض له، كما اعترف به غير واحد، بل في «الروضة»: هو موضع وفاق، و في «المسالك» تارةً نسبه إلي الشهرة من غير ظهور مخالف، و أُخري إلي الاتّفاق، انتهي.

و الأصل في ذلك من الأخبار خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه البصري قال: قلت للشيخ و في «الفقيه»: يعني موسي بن جعفر عليه السلام-: خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ، فلم تكن له بيّنة بما له؟ قال

فيمين المدّعي عليه.

إلي أن قال

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة فعلي المدّعي اليمين باللّٰه الذي لا إله إلّا هو لقد مات فلان، و أنّ حقّه لعليه، فإن حلف، و إلّا فلا حقّ له؛ لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت، فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعي بلا بيّنة فلا حقّ له؛ لأنّ المدّعي عليه ليس بحيّ، و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه، فمن ثمّ

لم يثبت الحقّ «1».

و دلالته علي وجوب ضمّ اليمين الاحتياطي إلي البيّنة و اشتراط ثبوت المدّعي الذي أقام عليه البيّنة بضمّ اليمين، واضحة. و حيث إنّ إيجاب اليمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 227

…

______________________________

علي المدّعي الذي أقام البيّنة خلاف العمومات كما عرفت و لا يوجد في الأخبار المودعة في كتب الأحاديث ما يدلّ علي اشتراط انضمامها في مطلق الدعوي علي الميّت، إلّا هذا الخبر، فيعلم من عدم الخلاف بين الأصحاب في المقام: أنّ المشهور اعتمدوا علي هذا الخبر، و هو جابر لضعف سنده من ناحية عدم وضوح حال ياسين الضرير.

و أمّا ما في صحيحة الصفّار: أنّه كتب إلي أبي محمَّد عليه السلام: هل تقبل شهادة الوصي للميّت بدين له علي رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع

إذا شهد معه آخر عدل فعلي المدّعي يمين.

، إلي أن قال: و كتب: أو تقبل شهادة الوصي علي الميّت مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع

نعم، من بعد يمين «1».

فما في فقرتها الأخيرة و إن كان قابلًا للانطباق علي ما تضمّنه خبر البصري بأن كان المراد بقوله

من بعد يمين

من بعد يمين المدّعي، و كان وجه إيجاب اليمين علي المدّعي مجرّد أنّ دعواه علي الميّت إلّا أنّه لا يصحّ الاستدلال بها؛ لعدم العموم فيها أوّلًا؛ إذ يحتمل أن يكون وجه إيجاب اليمين: أنّ الشاهد هو الوصي المحتمل تبانيه مع المدّعي، فأُوجبت اليمين دفعاً لهذا الاحتمال مهما أمكن، نظير إيجاب اليمين فيما كان شاهداً للميّت علي ما في الفقرة الأُولي، و لعدم استقرار ظهورها في إرادة يمين المدّعي ثانياً، فلعلّ المراد يمين الوصي الشاهد.

و بالجملة: فهذه الصحيحة لا يمكن

أن تكون مستند القوم في تلك

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 371، كتاب الشهادات، الباب 28، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 228

فإن أقام البيّنة و لم يحلف سقط حقّه (63) و الأقوي عدم إلحاق الطفل و المجنون و الغائب و أشباههم ممّن له نحو شباهة بالميّت في عدم إمكان الدفاع لهم به (64) فتثبت الدعوي عليهم بالبيّنة من دون ضمّ يمين.

______________________________

الفتوي، بل إنّما استندوا إلي خبر عبد الرحمن البصري المروي في كتب أُصول المشايخ الثلاثة قدس سرهم. و به يجبر ضعف سنده، كما عرفت.

(63) يعني أنّه بعد إقامة البيّنة إذا امتنع عن الإتيان باليمين فلا تسمع دعواه بعداً و قد سقط حقّه للتالي. و الدليل عليه قوله عليه السلام في الخبر المذكور

فإن حلف، و إلّا فلا حقّ له.

إلي آخره، و دلالته واضحة.

(64) وجه الإلحاق أن يقال: إنّ المفهوم من تعليل إيجاب اليمين مع البيّنة بقوله عليه السلام

لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت

، أنّه حيث إنّ احتمال الأداء بشاهد أو بغير شاهد قائم، و هو لا يقدر لموته علي الدفاع عن نفسه، فلذلك يضمّ اليمين لكي يكون القضاء أثبت، و هذا المعني موجود في المذكورين؛ فيسري حكم ضمّ اليمين في الدعوي عليهم أيضاً.

و فيه أوّلًا: أنّ التعليل لو كان بخصوص احتمال الأداء ببيّنة لكان إلي ما ذكر سبيل؛ إذ يرجع التعليل حينئذٍ إلي أنّه لمكان موته و عدم علمنا بموضع البيّنة المحتملة فلا يحيي حقّه بإقامة البيّنة، و هو جارٍ في المذكورين أيضاً.

و أمّا إذا عطف عليه قوله

أو غير بيّنة

، و معلوم: أنّ الأداء بلا بيّنة

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 229

و هل

ضمّ اليمين بالبيّنة منحصر بالدين، أو يشمل غيره كالعين و المنفعة و الحقّ؟ وجهان، لا يخلو ثانيهما عن قرب (65) نعم لا إشكال في لحوق العين المضمونة علي الميّت إذا تلفت مضمونة عليه.

______________________________

لا أثر له في دفع دعوي المدّعي، فلا محالة يراد من التعليل: أنّه حيث نحتمل أداءه قبل موته فيجب اليمين حتّي يكون القضاء أثبت. و من الواضح: أنّ هذا الاحتمال قائم في جميع الدعاوي؛ إذ لا يوجد دعوي دين مثلًا قامت لمدّعيها البيّنة، إلّا و يحتمل أداؤه، خلافاً لمؤدّي البيّنة؛ فلو وجب اليمين في موارد قيام التعليل لكانت واجبة في جميع الموارد، و هو مخالف لما مرّت إليه الإشارة من الأخبار الدالّة علي عدم وجوب اليمين علي المدّعي إذا أقام البيّنة.

و ثانياً: أنّه قد عرفت في البحث عن الدعوي علي الغائب، أنّ صحيح جميل بن درّاج قد دلّ علي القضاء عليه بمجرّد قيام البيّنة، فراجع «1».

(65) وجه الانحصار بالدين: أنّ تعبيره في تعليل وجوب اليمين بقوله عليه السلام

لعلّه أوفاه

لا يناسب إلّا الدين؛ فإنّه الحقّ الذي يحتمل فيه إيفاؤه، خلافاً لمؤدّي البيّنة.

و أمّا إذا كان المدّعي عيناً موجودة ملكاً أو حقّا فاحتمال خلاف

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 294، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 26، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 230

…

______________________________

مؤدّاها هو أن لا تكون العين متعلّق حقّه أو ملكه، لا إيفاؤها. نعم إذا كان المدّعي ملكية عين تلفت تحت يد الميّت مضمونة عليه، فيتصوّر حينئذٍ خلافاً للبيّنة إيفاء عوضها مثلًا أو قيمة. و هذا هو الوجه لما أفاده دام ظلّه بقوله: «نعم لا إشكال.» إلي آخره، هذا.

و لكنّ الأقرب مع ذلك هو شمول الحكم لما كان متعلّق الدعوي عيناً موجودة

أو حقّا متعلّقاً بها؛ فإنّ موضوع الحكم في الخبر سواء في الدعوي علي الحيّ أو الميّت هو عنوان الحقّ الصادق في الأقسام الثلاثة أعني الدين و العين و الحقّ الاصطلاحي فقد سأل الراوي بقوله: «خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ» و قد فصّل في مورد هذا السؤال بين ما كان المدّعي عليه حيّاً و ما كان ميّتاً، و سؤاله مطلق و الجواب في مورد الحيّ مطلق كما في الروايات الأُخري فلا بدّ و أن يكون في مورد الميّت أيضاً مطلقاً. و حينئذٍ فالتعبير بالإيفاء كناية عن كون البيّنة خلاف الواقع، و إنّما عبّر بتعبير مناسب لبعض الموارد دون جميعها من باب المثال.

ثمّ إنّه لا بدّ من التنبيه في فقه الحديث علي نكتة، هي: أنّه ليس المراد بقوله عليه السلام

لعلّه قد أوفاه.

إلي آخره، أنّا نصدّق بيّنة المدّعي، و أنّ غاية مؤدّاها اشتغال ذمّة الميّت بالدين، و هو لا ينافي أن يكون قد أدّاه في حياته و لم يطّلع عليه البيّنة، و في الحقيقة: البيّنة إنّما تثبت أصل الاشتغال الذي لا ينافي الأداء و اليمين إنّما هي لنفي احتمال الأداء، فكأنّ المدّعي بعد إثبات أصل حقّه علي الميّت يظهر عدم أدائه، و هو في الإظهار بمنزلة المنكر، فيستحلف و يثبت حقّه علي الميّت فعلًا.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 231

حقّه لعليه

و إن كان لا يعمّ الوارث إذ كان حقّ مورّثه عليه لا حقّه إلّا أنّه لا ينبغي الشكّ في أنّ العرف يفهم من الخبر: أنّ سرّ إيجاب اليمين هو كون المطلوب بالحقّ ميّتاً، و هو مقتضي التعليل بقوله عليه السلام

لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه

؛ و لذلك فلا يفهم خصوصية من ذلك التعبير الواقع في بيان اليمين المناسب لكون المدّعي صاحب الحقّ لا وارثه، بل إنّ ذاك التعبير قد عبّر به نظراً إلي الغالب في مفروض الرواية.

(67) و ذلك أنّ قوله عليه السلام في الخبر

فإن حلف، و إلّا فلا حقّ له

يعمّ الوارث أيضاً، كما عرفت آنفاً.

(68) فإنّ المفهوم من إيجاب اليمين علي المدّعي و توقّف ثبوت حقّه علي اليمين: أنّ ثبوت حقّ الحالف موقوف و موكول علي حلفه، و حلف غيره لا دليل علي الاكتفاء به له، كما في جميع موارد توقّف ثبوت الحقّ علي اليمين. فمنشأ ثبوت الحقّ للورّاث المتعدّدين و إن كان أمراً واحداً هو ثبوت حقّ مورّثهم علي الميّت حين موته إلّا أنّه لا ينافي توقّف الحكم بثبوته في مقدار حقّ كلّ واحد منهم علي يمينه، و حينئذٍ: فكلّ من حلف يثبت حقّه،

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 233

تشهد بثبوت حقّ المدّعي علي الميّت حين موته، فشهادتها بإقرار الميّت بالنحو المذكور لا تزيد علي شهادتها صريحة باشتغال ذمّة الميّت بحقّ المدّعي حين موته، و قد عرفت وجوب ضمّ يمين المدّعي فيه.

و بعبارة اخري: أنّ الشهادة بالإقرار المذكور إن اكتفي بها فإنّما هو لأنّ مرجعها بعد عدّ الإقرار طريقاً إلي الواقع حجّة علي المقرّ إلي الشهادة باشتغال ذمّة الميّت مثلًا حين الموت، و قد عرفت وجوب ضمّ يمين المدّعي في الشهادة الصريحة.

و توهّم عدم وجوب اليمين فيه مبني علي أن يراد من الحديث، شهادة البيّنة علي مجرّد أنّه كان للمدّعي عند الميّت قبل موته حقّ، من غير اطّلاع لهم علي أدائه، و أنّ وجوب اليمين إنّما هو لإثبات بقائه عنده حين الموت؛ فيقال حينئذٍ بأنّه إذا علم بعدم أدائه فلا حاجة إلي اليمين المثبتة له.

و قد عرفت ممّا بيّنا هناك و هاهنا ضعفه، فتبصّر.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 234

يمكن بشهادة رجل و يمين الذي يدّعي أنّه خمر، فلا يحكم بأنّه خمر، كما لا يحكم بأنّه حرام، و كما لا يحكم بثبوت الحدّ بشربه. فالحرمة و وجوب حدّ الثمانين مثلًا من قبيل حقّ اللّٰه تعالي لا يثبت بشاهد و يمين.

ثمّ لا ينبغي الريب في أنّ المراد عدم ثبوت حقّ اللّٰه بهما في الشبهات الموضوعية و الموارد الجزئية؛ فإنّها التي يقوم عليها الشهود، و إلّا فالأحكام الكلّية التي ليس الإخبار عنها من باب الشهادة لا إشكال في ثبوتها بقيام خبر الواحد الثقة، كما لا يخفي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 268، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 12.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 237

و هل يجوز القضاء بهما في حقوق الناس كلّها حتّي مثل النسب و الولاية و الوكالة أو يجوز في الأموال و ما يقصد به الأموال، كالغصب و القرض و الوديعة، و كذا البيع و الصلح و الإجارة و نحوها؟ وجوه، أشبهها الاختصاص بالديون (3).

______________________________

ثمّ إنّ رؤية الهلال في مثل شهر رمضان و شوّال بل و ذي الحجّة و إن كانت من قبيل حقوق اللّٰه تعالي؛ فإنّها الموضوع لوجوب الصوم و الإفطار و مناسك الحجّ، إلّا أنّه لا يبعد دعوي إرادة الإطلاق منها، فلا يثبت الهلال لكي يثبت حلول نجوم الدين أيضاً، مع أنّه من قبيل حقوق الناس.

و ذلك أنّ ذكر رؤية الهلال بعد عنوان حقوق اللّٰه عزّ و جلّ و عطفها عليه ب «أو» يؤكّد إرادة الإطلاق، و إلّا فلو كان المراد بها خصوص ما إذا أُريد الأحكام التي من قبيل حقوق اللّٰه لما كان إلي ذكرها احتياج. فالظاهر كما يقتضيه إطلاق المتن أيضاً عدم ثبوت الهلال بشاهد و يمين؛

حتّي بالنسبة إلي حقوق الناس.

ثمّ إنّ ملاك عدم الثبوت كون المورد من حقوق اللّٰه تعالي، فالتعزيرات أيضاً كالحدود الإلهية، و كلتاهما مثل الأحكام الابتدائية.

(3) كما عن «النهاية» و «الاستبصار» و «الغنية» و «المراسم» و «الإصباح» و «الكافي»، بل في «الجواهر»: في «الغنية» الإجماع عليه.

و القول الثاني أعني جواز القضاء بهما في الأموال و ما يقصد به

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 238

…

______________________________

الأموال نسبه في «الجواهر» إلي المشهور، قال: بل عن الشيخ في «الخلاف» و عن الحلّي في «السرائر» الإجماع عليه.

كما أنّ الاحتمال الأوّل و هو القضاء بهما في مطلق حقوق الناس قد اختاره صاحب «الجواهر»، قائلًا: إنّ المتّجه القول بأنّ عنوان الحكم بجواز القضاء هو حقوق الناس، و لكن كلّ ما ثبت إجماع علي عدم ثبوته بالشاهد و اليمين و إن كان هو حقّا للناس قلنا به، و إلّا فلا.

ثمّ إنّ الأُستاذ الماتن دام ظلّه و إن اختار هنا الاختصاص بالديون، إلّا أنّه مدّ ظلّه اختار في كتاب الشهادات في المسألة الرابعة من القول في أقسام الحقوق ما هو المشهور؛ من أنّه يثبت بهما و بشهادة المرأتين و يمين المدّعي كلّ ما كان مالًا أو المقصود منه المال، فراجع.

و التحقيق: أنّ الأخبار الواردة هنا علي أربع طوائف:

الأُولي: ما تدلّ علي جواز القضاء بهما إجمالًا في قبال السلب الكلّي مثل ما في صحيح حمّاد بن عيسي قال: سمعت أبا عبد اللّٰه عليه السلام يقول

حدّثني أبي: أنّ رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم قضي بشاهد و يمين «1»

؛ فإنّ الظاهر منه: أنّه عليه السلام بصدد بيان أنّ القضاء بهما وقع منه صلي الله عليه و آله و سلم قبالًا لما عن أبي

حنيفة من السلب المطلق.

و نحوه صدر صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: دخل الحكم بن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 4 و 7.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 239

…

______________________________

عتيبة و سلمة بن كهيل علي أبي جعفر عليه السلام فسألاه عن شاهد و يمين؟ فقال

قضي به رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم و قضي به علي عليه السلام عندكم بالكوفة.

الحديث «1». و ظهوره في أنّه عليه السلام بصدد الإثبات الجزئي في مقابل النفي المطلق واضح.

و نحوهما خبر العبّاس بن هلال و عبّاد بن صهيب و جابر بن عبد اللّٰه و البزنطي و المفضّل بن عمر «2» و غيره، فراجع.

فهذه الطائفة حيث لا إطلاق و لا عموم لها، تجتمع مع جميع الأقوال، و لا يصحّ الاستدلال بها لخصوص شي ء منها، كما هو واضح.

الطائفة الثانية: ما تدلّ علي جواز القضاء بهما في مطلق حقوق الناس المالية و غيرها، و هي أخبار كثيرة:

منها: صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام الماضية صدر البحث آنفاً فتذكّر؛ فإنّ دلالتها علي أنّ موضوع جواز القضاء بهما حقوق الناس واضحة.

و منها: صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

كان رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحقّ «3».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 27: 268، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 13، 15، 16، 17 و 18.

(3) وسائل الشيعة 27: 264، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات،

ص: 240

…

______________________________

وجه الدلالة: أنّه عليه السلام ليس في كلامه هذا في مقام مجرّد القصّة و الحكاية، بل هو عليه السلام في مقام بيان حكم اللّٰه تعالي بنقل الفعل المستمرّ عن رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم و قد بيّن في هذا المقام متعلّق فعله و مورده، و هو: أنّه يقضي بشاهد و يمين صاحب الحقّ. فكلّ ما كان هنا صاحب حقّ و أقام علي حقّه شاهداً واحداً و ضمّ إليه اليمين يقضي به، و هو مطلق الدعاوي الحقوقية و جميع حقوق الناس كلّها.

و نحوها صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه و معتبرة أبي مريم «1»، فراجع. و نحوها مرسل يونس أيضاً «2».

و ربّما يعدّ من أخبار هذه الطائفة بل صريحاً في شمول الحكم للقضاء بهما في العين ذيل صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج الناقلة لقصّة قضاء شريح في قضية درع طلحة التي وجدها علي عليه السلام عند عبد اللّٰه بن قفل التميمي، فقال: إنّها غلول و رافعه إلي شريح، فقال له شريح: هات علي ما تقول بيّنة، فأتاه بالحسن عليه السلام، فشهد أنّها درع طلحة أُخذت غلولًا يوم البصرة، فقال شريح: هذا شاهد واحد و لا أقضي بشهادة شاهد حتّي يكون معه آخر. إلي أن قال: فغضب علي عليه السلام و قال

خذها؛ فإنّ هذا قضي بجور ثلاث مرّات

، فتحوّل شريح و قال: لا أقضي بين اثنين حتّي تخبرني

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 267، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 8 و 9.

(2) وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 241

…

______________________________

من أين قضيتُ بجور ثلاث مرّات. إلي أن

قال

ثمّ أتيتك بالحسن عليه السلام فشهد، فقلت: هذا واحد و لا أقضي بشهادة واحد حتّي يكون معه آخر، و قد قضي رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم بشهادة واحد و يمين.

الحديث «1».

وجه الاستدلال: أنّ موضوع المخاصمة هو الدرع الشخصية التي وجدت عند عبد اللّٰه بن قفل التميمي، و قد امتنع شريح من القضاء فيها بشهادة واحد و يمين المدّعي و عدّ عليه السلام فعله هذا من القضاء بالجور، فيدلّ صريحة علي جواز القضاء في غير الدين من حقوق الناس بشهادة شاهد و يمين المدّعي، هذا.

و الحقّ: أنّه يحتمل أن يكون استنكاره عليه السلام بعناية قوله: «هذا واحد، و لا أقضي بشهادة واحد حتّي يكون معه آخر»، و هو كلام عامّ مفاده السلب الكلّي، و إن طبّقه علي المورد. و هو عليه السلام استنكر عليه هذا السلب الكلّي بقوله عليه السلام

و قد قضي رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم بشهادة واحد و يمين

؛ فلا يدلّ علي أكثر من الإثبات الجزئي قبال هذا السلب الكلّي؛ فلا ينافي أن يختصّ الجواز بخصوص الدين، بل أخصّ منه.

قال في «الجواهر»: و خبر درع طلحة إنّما أنكر أمير المؤمنين عليه السلام علي إطلاق قول شريح: «ما أقضي إلّا بشاهد معه آخر»، انتهي. فعدّ هذه الصحيحة من الطائفة الأُولي أولي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 6.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 242

…

______________________________

الطائفة الثالثة: ما دلّت علي جواز القضاء بهما في الديون، من دون دلالة لها علي عدم الجواز في غيره:

فمنها: صحيحة ابن مسلم الماضية عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

كان رسول اللّٰه صلي الله عليه و

آله و سلم يجيز في الدين شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدين، و لم يجز في الهلال إلّا شاهدي عدل «1»

؛ فإنّ استمرار فعله صلي الله عليه و آله و سلم في مقام القضاء علي إجازة شهادة واحد و يمين المدّعي في الدين لا دليل فيه علي عدم إجازتها في غيره. و لعلّ ذكر «الدين» في كلامه عليه السلام كان لعلّة سبق ذكره بحضرته عليه السلام. و بالجملة فقد تقرّر أن لا مفهوم للّقب.

و منها: خبر حمّاد بن عثمان و صحيحه قال: سمعت أبا عبد اللّٰه يقول

كان علي عليه السلام يجيز في الدين شهادة رجل و يمين المدّعي «2»

، و وجه دلالته علي ما ذكر عين ما مرّ في الصحيحة.

و هذه الطائفة لا تنافي الإطلاق المذكور في الطائفة الثانية؛ لعدم دلالتها علي عدم الجواز في غير الدين لتكون منافية لها.

الطائفة الرابعة: ما تدلّ علي جواز القضاء بهما في خصوص الدين، و عدم الجواز في غيرها، و هي خبران:

الأوّل: ما روي في الموثّق عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 264، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 3 و 11.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 243

…

______________________________

عن الرجل يكون له عند الرجل الحقّ و له شاهد واحد؟ قال: فقال

كان رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحقّ، و ذلك في الدين «1».

بيان الدلالة: أنّ السائل قد سأله عمّا إذا كان للمدّعي عند الرجل حقّ مطلقاً، من غير تقييد بالدين و لا بالمال، و هو عليه

السلام قد ذكر في مقام الجواب، الفعل الذي كان استمرّ عليه الرسول صلي الله عليه و آله و سلم و قيّده بالدين، فلو كان فعله صلي الله عليه و آله و سلم فيما يقضي بهما بعنوان أنّه حقّ من حقوق اللّٰه لا بعناية أنّه دين لما كان ينبغي تذييله بقوله

و ذلك في الدين

، فهذا التذييل دليل واضح علي أنّ قضاءه إنّما هو بما أنّه دين، لا بما أنّه حقّ من حقوق اللّٰه.

و احتمال أن يكون الجواب خصوص قوله

كان يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحقّ

، و يراد بقوله

و ذلك في الدين

بقرينة ما قبله: أنّ فعله صلي الله عليه و آله و سلم و إن كان في الدين، إلّا أنّ هذا الفعل كان في الدين بما أنّه حقّ؛ و لذلك قال

يقضي بشاهد و يمين صاحب الحقّ

لا يمين صاحب الدين.

مدفوع بأنّه خلاف الظاهر، و إنّما ظاهره تقييد فعله و الحكم المستفاد منه بصورة ما كان المدّعي ديناً.

الثاني: خبر قاسم بن سليمان قال: سمعت أبا عبد اللّٰه عليه السلام يقول

قضي رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم بشهادة رجل مع يمين الطالب في الدين وحده «2»

، فإنّ

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 265، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 5.

(2) وسائل الشيعة 27: 268، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 10.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 244

…

______________________________

تقييد مورد القضاء في الدين بقيد «وحده» شاهد علي اختصاص الحكم به بخصوصه و عدم جواز القضاء بهما في غيره.

و احتمال أن يراد به ما يقابل القضاء بهما في حقوق اللّٰه، بعيد جدّاً؛ فإنّه خلاف مفاد مفهوم «وحده» الظاهر في إرادة خصوص الدين، اللازم منها عدم

جريانه في غيره مطلقاً؛ حقّ الناس كان أو حقّ اللّٰه.

مضافاً إلي أنّ قوله عليه السلام

مع يمين الطالب

ظاهر بنفسه في حقوق الناس؛ إذ هي التي يكون فيها الطالب، فإذا كان ما قبله خاصّاً بحقوق الناس ثمّ قيّده بالدين وحده كان لازم هذا التقييد خصوص حقّ كان ديناً.

و بالجملة: فدلالة هذين الخبرين بنفسهما علي اختصاص القضاء بهما بخصوص ما كان المدّعي ديناً واضحة.

و حينئذٍ: فهذه تنافي الطائفة الثانية الدالّة دلالة واضحة علي جريان القضاء بهما في مطلق حقوق الناس. و الجمع بينهما بحمل إطلاق أو عموم حقوق الناس علي ما كان الحقّ ديناً لعلّه جمع عرفي. و هو الوجه لما أفاده و اختاره الماتن دام ظلّه هنا، هذا.

و يمكن أن يقال: إنّ الخبرين غير معتبري السند؛ فإنّ القاسم بن سليمان لم يوثق، و أبو بصير لم يعلم أنّه القاسم بن يحيي أو ليث بن البختري اللذين قد وثقا، أو أنّه غيرهما الذي لم يوثّق.

مضافاً إلي أنّ المشهور لم يعملوا بهما، و قد كان كلاهما في المجاميع الأوّلية «الكافي» و «التهذيبين»، فكأنّهم أعرضوا عنهما؛ فلذلك فليس فيهما حجّة علي خلاف إطلاق الطائفة الثانية، بل إنّ إطلاقها حجّة بلا مزاحم لها.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 245

و يجوز القضاء في الديون بشهادة امرأتين مع يمين المدّعي (4).

______________________________

و لعلّه لذلك اختار هو مدّ ظلّه فيما يأتي من كتاب الشهادة جواز القضاء بهما في مطلق الأموال و ما يقصد به المال.

و لكنّك خبير بأنّ اللازم القضاء بهما في مطلق حقوق الناس و لو لم يكن من قبيل الأموال، كما اختاره صاحب «الجواهر». و لا وجه حينئذٍ للتقييد بالمال إلّا دعوي انصراف حقوق الناس إلي خصوص الحقّ المالي، و هي

ممنوعة جدّاً، و اللّٰه العالم.

(4) لصحيح منصور بن حازم عن الكاظم عليه السلام قال

إذا شهد لطالب الحقّ امرأتان و يمينه فهو جائز «1»

، و دلالته علي جواز القضاء بشهادة امرأتين و يمين المدّعي في مطلق الحقوق واضحة.

و لا دليل لفظي علي تقييده بخصوص الدين؛ إذ الخبران كانا في شهادة رجل و يمين المدّعي؛ فلا وجه للتقييد هنا إلّا دعوي الأولوية.

ببيان: أنّ الموردين يتساويان في يمين المدّعي، و إنّما اختلافهما في أنّ الشاهد في إحدي الصورتين رجل واحد و في الأُخري امرأتان، فلو جاز الاعتماد فيما شهدت امرأتان بشهادتهما في مطلق الحقوق لجاز الاعتماد بشهادة رجل واحد بطريق أولي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 246

عند المدّعي كما هو المفروض ففي الحقيقة إذا ادّعي كون البيع نسيئة كان مرجع دعواه هذه إلي أنّ له ديناً في ذمّة المدّعي عليه بسبب البيع؛ فلذلك كان لفظة «الدين» المذكورة في الخبرين تشملها.

و لو شكّ في شمولها فيشكّ في ورود التقييد علي إطلاق الطائفة الثانية فيما تعلّقت الدعوي بالأسباب لأجل استتباعها للدين، و هو من قبيل الشكّ في مفهوم المخصّص المنفصل، و من المعلوم: أنّه يؤخذ

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 247

الصور الثلاث، و لو كان لخصوص صورة تقدّم الشهادة خصوصية لكان عليه البيان؛ فالإطلاق دليل عدم الخصوصية. فعدم اشتراط التقديم لا يخلو من قوّة.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 248

عليه و آله و سلم يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحقّ

كقوله عليه السلام

إذا شهد لطالب الحقّ امرأتان و يمينه فهو جائز

في مقام بيان حكم جواز القضاء بهما، و هو شامل لما تمكّن من إقامة البيّنة بلا إشكال.

فمقتضي إطلاق الأدلّة ثبوت الحقّ بهما و لو مع التمكّن من إقامتها. و لا دليل في قبال هذا الإطلاق إلّا مرسل يونس المضمر، قال

استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعي.

الحديث «1»، حيث إنّه قيّد و خصّ استخراج الحقّ بشهادة رجل و يمين المدّعي بما إذا لم تكن شهادة رجلين، و لا شهادة رجل و امرأتين؛ فما كان إليها سبيل لا تصل النوبة إلي شهادة الواحد و اليمين.

لكن الحديث ضعيف بالإرسال.

مضافاً إلي أنّ الترتيب المذكور فيه لعلّه طبيعي؛ بمعني أنّه إن كان تصل اليد في واقعة إلي الرجل فلا حاجة و لا يرجع إلي النساء عادةً، و لا يذهب بهنّ إلي القضاة لأداء الشهادة. و لذلك فأدلّة جواز الاستناد بشهادتهنّ فيما جاز لم يقيّد بما إذا لم يكن بيّنة بحسب الفتاوي، مع أنّه قيّد به في المرسلة المذكورة، فكما أنّ شهادة رجل و امرأتين تقبل و إن تمكّن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 250

دليل علي تقييدها، اللهمّ إلّا بدعوي الأولوية التي ليست بمقطوعة و لا مظنونة.

(9) هذا الحكم بالضمان مبنيّ علي عدم انتقاض الحكم برجوع الشاهد و إن كان العين باقية، و هو الذي اختاره المحقّق في «الشرائع» و الماتن مدّ ظلّه في كتاب الشهادات في الحقوق المختصّة بالناس المسألة التاسعة من فصل اللواحق التي ما نحن فيه منها.

و الوجه فيه مضافاً إلي أنّه مقتضي القواعد؛ فإنّ المفروض: أنّ إنشاء الحكم مستند إلي الشهادة و اليمين، و قد أجاز الشارع القضاء بهما؛ فالحكم المستند إليهما حكم به طبقاً لموازين القضاء الإسلامية، فهو مشمول قوله عليه السلام

فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما بحكم اللّٰه استخفّ «1».

و رجوع الشاهد ليس دليلًا علي كون الشهادة خلافاً للواقع حتّي يصير الحكم من مصاديق الحكم بغير ما أنزل اللّٰه. و بالجملة: فالحكم وقع علي

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 251

…

______________________________

مقتضي قواعد القضاء؛ فوجب قبوله و العمل به، و لا يجوز ردّه و الاستخفاف به من أحد؛ حتّي من القاضي نفسه مرسل جميل بن درّاج عن أحدهما عليهما السلام قال: في الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم و قد قضي علي الرجل

ضمنوا ما شهدوا به و غرموا، و إن لم يكن قضي طرحت شهادتهم و لم يغرموا الشهود شيئاً «1».

و دلالته علي عدم بطلان القضاء برجوع الشهود واضحة؛ لظهور الفقرة الأُولي بنفسها فيه، و لاقتضاء المقابلة بين الفقرتين ذلك أيضاً؛ فإنّ طرح شهادتهم إنّما هو فيما لم يقض بعد، فلا محالة لا تطرح شهادتهم إذا قضي، و الشهود حينئذٍ يضمنون ما شهدوا به. و تمام الكلام في كتاب الشهادات.

و

بالجملة: فالقضاء السابق لا ينتقض برجوع الشهود، و لا برجوع الشاهد فيما نحن فيه.

و أمّا أنّه يضمن نصف المال المقضيّ به، فلما يستفاد من الأدلّة الواردة في شاهد الزور؛ ففي صحيح محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في شاهد الزور ما توبته؟ قال

يؤدّي من المال الذي شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله إن كان النصف أو الثلث إن كان شهد هذا و آخر معه «2».

و في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في شاهد الزور؟ قال

إن كان

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 326، كتاب الشهادات، الباب 10، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 327، كتاب الشهادات، الباب 11، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 252

…

______________________________

الشي ء قائماً بعينه ردّ علي صاحبه، و إن لم يكن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل «1».

فإنّ مثل هاتين الصحيحتين و إن ورد في شاهد الزور، إلّا أنّه يدلّ علي أنّ الشاهد يضمن بمقدار ما أتلف؛ فإذا حكم بضمان الشاهد الراجع فيما نحن فيه فلا محالة يضمن بمقدار ما أتلف، بل نفس هاتين الصحيحتين دليل علي ضمان كلّ متلف ما أتلف، و هما دليل علي القاعدة المعروفة: «من أتلف مال الغير فهو له ضامن».

فالمتلف في باب الشهادة ضامن بمقتضي الصحيحتين لمقدار ما هو دخيل بشهادته، ففيما نحن فيه حيث كان إتلاف مال المحكوم عليه مستنداً إلي أمرين: شهادة الشاهد. و يمين المدّعي، فلا محالة إذا رجع الشاهد ضمن نصف المال.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 327، كتاب الشهادات، الباب 11، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 253

إلّا فهو داخل في عموم حرمة إيذاء الغير و التعدّي عليه، هذا.

و يمكن أن يقال: إنّ حكم الحاكم غير موقوف علي جواب المدّعي عليه حتّي يكون واجباً عليه، و يجب علي الحاكم أمره به من باب الأمر بالمعروف.

و ذلك أنّ المستفاد من الأخبار: أنّه إذا ادّعي الرجل و لا بيّنة له فله أن يستحلف المدّعي عليه؛ ففي صحيح محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه، فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له «1»

، فموضوع الاستحلاف كما تري أن يدّعي الرجل و لا يكون له بيّنة، و لم يؤخذ فيه إنكار المدّعي عليه. فبمجرّد

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 255

فإن أصرّ عليه فالأحوط أن يقول الحاكم له: أجب و إلّا جعلتك ناكلًا (3).

______________________________

أن لا يكون له بيّنة فله أن يستحلف المدّعي عليه، فإن حلف أو ردّ اليمين فهو، و إلّا يحكم عليه بمجرّد النكول، أو يردّ القاضي اليمين علي المدّعي، علي ما عرفت من القولين.

و مثل هذه الصحيحة معتبر عبيد بن زرارة و مرسل يونس و مرسل أبان «1»، بل و خبر عبد الرحمن البصري «2» و غيرها، فراجع.

(3) و لعلّ وجه لزوم هذا القول هو ما مرّ من أنّه يجب علي الحاكم هداية المتخاصمين إلي ما هو وظيفتهما. فهاهنا حيث يحكم علي المدّعي عليه بحكم النكول فيجب عليه أن يقال له أوّلًا ذلك ليكون علي بصيرة بما هو وظيفته في هذا المجلس.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ هذا الوجه إنّما يقتضي وجوب هذا القول له في خصوص مورد جهله

بالوظيفة، و عبارة المتن و الفتاوي مطلقة من هذه الجهة.

فلعلّ وجه وجوبه وقوعه في عبارات جمع من الفقهاء، و الوجوب خلاف القواعد، و وقوع أمر علي خلاف القواعد في كلمات الأصحاب شاهد

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 2 و 4 و 5.

(2) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 256

و الأولي التكرار ثلاثاً، فإن أصر ردّ الحاكم اليمين علي المدّعي (4) فإن حلف ثبت حقّه.

______________________________

علي أنّهم وصلوا في فتواهم به علي مدرك معتبر؛ لا سيّما و عن الشيخ في «مبسوطه»: أنّه الذي يقتضيه مذهبنا، و عن الحلّي في «السرائر»: أنّه الصحيح من مذهبنا و أقوال أصحابنا و ما يقتضيه المذهب.

و التحقيق: أنّه يحتمل أن يكون مستندهم ما عرفت من وجوب هداية المتخاصمين إلي وظيفتهم، لا أنّه واجب تعبّدي آخر، فلا حجّة في فتواهم.

(4) هذا مبنيّ علي عدم القضاء بمجرّد النكول، بل يجب ردّ الحاكم اليمين علي المدّعي. و قد عرفت تفصيل القول فيه و ما هو الحقّ في المسألة السابعة من مسائل الجواب بالإنكار من الكتاب، فتذكّر.

ثمّ إنّك تعرف ممّا ذكرناه و حقّقناه: أنّ الحقّ في المسألة أنّه إذا سكت المدّعي عليه فللمدّعي أن يستحلفه، فإن حلف أو ردّ اليمين فهو، و إلّا رتّب عليه حكم الناكل.

لكنّه إنّما يصحّ إذا علم أنّه يدري الواقع أنّه هل عليه أو عنده حقّ للمدّعي أم لا؟ و أمّا إذا احتمل جهله فبناءً علي ما يأتي في بيان حكم الجواب ب «لا أدري» من الجاهل غير مشمول لأدلّة الاستحلاف، فإذا احتمل جهله فشمول دليل الاستحلاف له غير معلوم؛ إذ

هو من قبيل الشبهة المصداقية للعامّ، و ليس العامّ حجّة فيها.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 257

بها دعواه و يحكم الحاكم علي طبق البيّنة؛ سواء صدّقه المدّعي علي قوله: «لا أدري» أم لا. و الاحتمالات الأربعة المذكورة مفروضة في صورة عدم إقامة البيّنة.

و بالجملة: فوجه سقوط دعواه بالمرّة و عدم قابليتها للطرح و التعقيب بعداً، أنّه لمّا كان المفروض أنّ المدّعي عليه لا يدري بثبوت حقّ عنده، و المدّعي يصدّقه علي ذلك و يقرّ به، فالمدّعي معترف بأنّ وظيفة المدّعي عليه و تكليفه هو الرجوع إلي القواعد الشرعية من أصل البراءة و استصحابها و حجّية يده الثابتة علي ما عنده من الأعيان المتعلّقة لدعواه فمع كون تكليفه ذلك و اعتراف خصمه به فلا وجه لبقاء دعواه.

و لكنّه مبني أوّلًا علي عدم طريق شرعاً لفصل هذه الدعوي و حسمها، كما ليس ببعيد.

و يرد عليه ثانياً: أنّ اعترافه بأنّ وظيفته العملية ذلك لا تنافي اعتقاده بأنّ الواقع خلاف مفاد هذه الأُصول العملية، و لا انفتاح الطريق له لإقامة الدعوي إذا أنكر المدّعي عليه أو تمكّن المدّعي من إقامة البيّنة.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 259

أو يكلّف المدّعي عليه بردّ الحلف علي المدّعي (9). أو يردّ الحاكم الحلف علي المدّعي (10) فإن حلف ثبت حقّه، و إن نكل سقط، أو توقّفت الدعوي؛ و المدّعي علي ادّعائه إلي أن يقيم البيّنة، أو أنكر دعوي المدّعي عليه؟

______________________________

(9) لأنّ الأدلّة الدالّة علي توجّه الحلف علي المنكر أكثرها واردة علي عنوان المدّعي أو المدّعي عليه إذا لم يكن بيّنة، كما عرفت ذيل البحث عن سكوت المدّعي عليه.

و المدّعي عليه مخيّر بين حلفه بنفسه و ردّ الحلف علي المدّعي، فإذا امتنع أحد شقّي الترديد لتوقّف اليمين علي الاعتقاد البتّي المفروض عدمه تعيّن الشقّ الآخر، كما هو الأصل

في كلّ واجب تخييري تعذّر إلّا شقّ واحد منه؛ و عليه فلا محالة يكلّف المدّعي عليه بالعمل بما يجب عليه من ردّ اليمين علي المدّعي.

لكنّه مبني أوّلًا علي تمامية دلالة الأخبار علي الوجوب التخييري المزبور، و سيأتي منعها.

و ثانياً علي عدم القضاء بنكول المدّعي عليه من الحلف و الردّ و عدم القول بأنّ الحاكم يردّ اليمين حينئذٍ علي المدّعي عليه، و قد مرّ الكلام فيها مفصّلًا.

(10) هذا الاحتمال مبنيّ علي ما مرّ في المسألة السابعة من مسائل الجواب بالإنكار من أنّ الحاكم يقوم مقام المنكر في ردّ اليمين علي المدّعي، كما أنّه مبني أيضاً علي ما ابتني عليه الاحتمال السابق؛ من كون موضوع

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 260

وجوه، أوجهها الأخير (11).

______________________________

توجّه اليمين أن يدّعي المدّعي و لا بيّنة له. و سيأتي منع المبني الثاني، و قد عرفت منع المبني الأوّل أيضاً.

فمنه تعرف: أنّه مع قطع النظر عمّا سيجي ء يكون المتّجه القضاء عليه بنكوله عن ردّ اليمين علي المدّعي، و هذا احتمال خامس لم يتعرّض له المتن.

(11) أوجهيته مبني علي عدم شمول أدلّة الاستحلاف و ردّ اليمين لما نحن فيه، و إلّا كان الأوجه هو الحكم بالنكول أو ردّ الحاكم اليمين علي المدّعي، علي القولين.

و عدم شمولها موقوف علي أمرين:

الأوّل: أنّ ظاهر الأخبار أنّ متعلّق الحلف الصادر من المدّعي عليه نفي ما يدّعيه المدّعي الذي يلازم دعوي القطع بالعدم، و لا يجتمع مع الاعتراف بأنّه لا يدري و يحتمل الثبوت.

و وجه هذا الظهور مضافاً إلي تبادره من اليمين الواقعة في الأخبار، بحيث لا يشكّ أحد أنّ قوله عليه السلام في صحيح ابن مسلم مثلًا، في الرجل يدّعي و لا بيّنة له

يستحلفه «1»

، يراد

به استحلافه علي أن لا حقّ له قبله التصريح بذلك في بيان كيفية حلف الأخرس.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 261

…

______________________________

مع أنّ المذكور في موضوعها

إنّ أمير المؤمنين عليه السلام اتي بأخرس، فادّعي عليه دين و لم يكن للمدّعي بيّنة

، فمورد بيان كيفية حلفه بعينه موضوع تلك الأخبار التي ادّعي شمولها لمورد الجواب ب «لا أدري». فأمير المؤمنين عليه السلام بيّن في هذا الموضوع أنّ كيفية حلف الأخرس أن يكتب

و اللّٰه الذي لا إله إلّا هو. إنّ فلان بن فلان المدّعي ليس له قبل فلان بن فلان أعني الأخرس حقّ و لا طلبة بوجه من الوجوه «1»

، فهو شاهد واضح علي أنّ الحلف لا بدّ و أن يكون من المدّعي عليه بنفي ما يدّعيه المدّعي، الملازم للقطع بانتفائه.

الأمر الثاني: أنّه و إن كان قد يتوهّم إطلاق خبر الاستحلاف و شموله لما إذا أجاب بقوله «لا أدري» بملاحظة: أنّ الموضوع له أن يدّعي الرجل و لا بيّنة له، كما في صحيح ابن مسلم و معتبر عبيد بن زرارة و غيرهما علي ما مرّ. أو أنّ موضوعه المدّعي عليه، كما في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه

فإن ادّعي بلا بيّنة فلا حقّ له؛ لأنّ المدّعي عليه ليس بحيّ، و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه «2».

فتري: أنّ الموضوع هو المدّعي عليه الحيّ، و أنّه ملزم بأحد أُمور ثلاثة: الحلف، و ردّه علي المدّعي، و أداء الحقّ إليه. و لازم هذا الإطلاق: إمّا

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة

27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 262

…

______________________________

القضاء بمجرّد النكول، أو ردّ الحاكم اليمين علي المدّعي، علي القولين المذكورين في المسألة السابعة من مسائل الجواب بالإنكار.

إلّا أنّ التحقيق منع شمول الإطلاق لما نحن فيه؛ و ذلك أنّ حلف المدّعي عليه لمّا كان علي نفي دعوي المدّعي كما عرفت فلا محالة إنّما يتصوّر منه الحلف إذا أظهر القطع بانتفاء دعواه، فإذا أظهر و صرّح بأنّه لا يدري الواقع فلا يمكنه الإقدام علي الحلف علي نفيه، فلا محالة يكون الاستحلاف و التكليف بالحلف منصرفاً عن مثله ممّن لا يتمكّن من الحلف.

ثمّ حلف المدّعي معنون بأنّه ردّ عليه من المدّعي عليه، و أنّها يمين مردودة، و الردّ مسبوق بالتوجّه أوّلًا إلي رادّه.

فتصوير الأمر: أنّ الحلف الذي لا بدّ أن يحلفه المدّعي عليه قد ردّ منه إلي المدّعي، فإذا كان المفروض عدم توجّه الحلف إلي المدّعي عليه لعدم تمكّنه منه فلا يتصوّر هناك ردّه إلي غيره. فمورد عدم التمكّن خارج بالانصراف عن إطلاق تلك الأخبار في حلف المدّعي عليه بنفسه، و في ردّ الحلف إلي المدّعي.

فلا يمكن المصير إلي القضاء بالنكول و لا القضاء بردّ الحاكم اليمين علي المدّعي، و قد عرفت ضعف الوجوه الأُخر، و أن لا وجه حينئذٍ لسقوط دعواه؛ فتبقي الدعوي بحالها كلّما أقام بيّنة علي دعواه أو تحوّل المدّعي عليه و صار منكراً حكم القاضي بمقتضي البيّنة أو بمقتضي توجيه اليمين علي المدّعي عليه، كما في الموارد الأُخر.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 263

و إن لم يصدّقه المدّعي في الفرض؛ و ادّعي أنّه عالم بأنّي ذو حقّ، فله عليه الحلف (12) فإن

حلف سقطت دعواه بأنّه عالم، و إن ردّ علي المدّعي فحلف ثبت حقّه.

الواقع فحلف عليه، سقطت الدعوي و ذهب الحلف بحقّه (14) و لا تسمع بيّنة منه، و لا يجوز له المقاصّة.

______________________________

تعلّق به و انتفاع منه؛ فيعمّ الدراية المدّعاة هنا، التي ينتفع بها بتوجيه الحلف علي المدّعي عليه.

و لو سلّم عدم شمول لفظه له فلا ريب في إلغاء الخصوصية قطعاً و انفهام أنّ خاصّة اليمين التي استحلفه المدّعي أنّ بها تختتم الدعوي، و لا يمكن طرحها و عرضها ثانياً، فيسقط دعوي الدراية، و لا تكون بعد مسموعة حتّي يفيده إقامة البيّنة، كما في الدعاوي الأُخري.

لكن سقوط هذه الدعوي لا معني له إلّا أنّه محكوم بعدم الدراية و أنّه يجب ترتيب آثار عدم الدراية، و من المعلوم: أنّه ليس من آثاره عدم اشتغال ذمّته بالمدّعي به واقعاً، بل لو كانت مشغولة به واقعاً بقيت ما هي عليها. فللمدّعي إذا كان قاطعاً بأنّ له علي ذمّته ديناً أن يقاصّه مع رعاية الشرائط الأُخر.

و هذا هو ما أفاده بقوله: «بل له المقاصّة بمقدار حقّه»، كما أنّه حيث لم يحكم بعدم اشتغال ذمّته فهو في فسحة بعد، من طرح الدعوي بالنسبة إلي اشتغال الذمّة و إقامة البيّنة عليها، كما أفاده في المتن.

(14) فإنّ دعوي مالكية العين الواقعة في يد المدّعي عليه و إن قارنت إظهار عدم دراية المدّعي عليه بالملكية الواقعية لمن انتقلت منه إليه، إلّا

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 265

و له البدأة بالدعوي علي المقرّ، فإن ثبت حقّه أخذ الغرامة منه، و له حينئذٍ الدعوي علي المقرّ له لأخذ (16) عين ماله،

______________________________

أنّه لمّا جاز له الحلف علي ملكية نفسه و هي متعلّق الدعوي و حلف عليها و قضي بها القاضي، فلا محالة يثبت ملكيته، و لا يبقي محلّ بعداً لدعوي المدّعي، بل اليمين قد ذهبت بحقّه و لا دعوي له، كما عرفت.

(15) فإنّ ذا اليد معترف بأنّه ليس له، فهو أجنبي في دعوي الملكية. لكن لمّا كانت يده واقعة علي هذا العين فإن ثبت أنّها لغير هذا الغير و أنّها للمدّعي فيكون ذو اليد ضامناً لما في يده، مكلّفاً بردّه إلي المالك، و ردّ بدله مع التلف، و ردّ بدل حيلولته في مورده؛ فلذلك يمكن إقامة الدعوي علي ذي اليد، و هذا هو معني قوله دام ظلّه: «و له البدأة بالدعوي علي المقرّ»، و بعد إثبات أنّها له فله أن يكلّفه بردّه، و أن يأخذ منه الغرامة أو بدل الحيلولة، و إن كان استقرار الضمان علي من تلف عنده، كما أنّ بدل الحيلولة يردّ بعد الظفر بالمبدل منه.

(16) فإنّ البدل الذي عنده بدل حيلولة لا يسقط حقّه عن خصوصية عين ماله، فله إقامة الدعوي علي المقرّ له لأخذ عين ماله.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 266

فإن ثبتت دعواه عليه ردّ غرامة المقرّ (17) و إن أقرّ لغائب يلحقه حكم الدعوي علي الغائب (18)، و إن قال: «إنّه مجهول المالك و أمره إلي الحاكم» فإن قلنا: إنّ دعوي مدّعي الملكية تقبل إذ لا معارض له (19) يردّ إليه،

______________________________

(17) فإنّ الغرامة كانت بدل حيلولة، و إذا ظفر بالمبدل منه فقد ظفر بمالية ماله و

خصوصية عينه، فليس له أن يحبس الغرامة التي كانت عوض المالية التي ظفر بها، و ليس له إلّا مالية واحدة، فلا محالة يردّ البدل إلي صاحبه الأوّل، كما في جميع موارد بدل الحيلولة.

(18) فيأخذ ماله أو عوضه إذا أقام البيّنة عليه و هو غائب، و لكنّه علي حجّته إذا قدم علي ما مرّ تفصيله ذيل المسألة الخامسة من مسائل شروط سماع الدعوي من الكتاب.

(19) و وجه قبول دعواه حينئذٍ هو خبر الكيس الذي رواه منصور بن حازم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: قلت: عشرة كانوا جلوساً وسطهم كيس فيه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً: أ لكم هذا الكيس؟ فقالوا كلّهم: لا، و قال واحد منهم: هو لي، فلمن هو؟ قال

للّذي ادّعاه «1».

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 273، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 17، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 267

و إلّا فعليه البيّنة (20)، و مع عدمها لا يبعد إرجاع الحاكم الحلف عليه (21)،

______________________________

ببيان: أنّ المورد لم يكن له مدّعٍ سوي ذلك الواحد، و قد علّق الحكم بأنّه له علي عنوان «الذي ادّعاه»، فلا بعد في انفهام حكم كلّي منه؛ بأنّ كلّ من ادّعي شيئاً لم يدّعه غيره فهو للّذي ادّعاه.

لكن فيه: أنّ مورد الحديث هو الكيس الواقع وسطهم، فهو لم يكن خارجاً عن أيدي جميعهم، بل كانت أيدي الجميع واقعة عليه، فإذا نفاه الجميع عن أنفسهم و بقي واحد ادّعاه، فقد ادّعاه من يده عليه؛ فيدلّ الخبر علي أنّ دعوي ذي اليد لملكية ما يكون تحت يده مسموعة، و لا عموم له لغيره.

(20) فإنّه بالبيّنة يعلم مالكه و يخرج عن كونه مجهول المالك.

(21) لأنّ الحاكم ولي أمر مجهول المالك،

فكأنّه طرف هذه الدعوي، و إن لم يتمكّن من الحلف علي بطلان دعوي المدّعي لجهله بالحال إلّا أنّه يختار ردّ اليمين علي المدّعي، كما يكون ذلك لكلّ مدّعي عليه.

لكنّه ممنوع علي ما عرفت في المسألة الرابعة.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ الحاكم ولي المالك الغائب بالنسبة إلي ملكه؛ فكما أنّ للمالك ردّ اليمين علي المدّعي، فهكذا الحاكم. فيردّ الحاكم اليمين ولايةً علي المالك الغائب الغير المعلوم، فإذا حلف فلا محالة يحكم له به و يخرج بحكمه عن كونه مجهول المالك.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 268

و إن قال: «إنّه ليس لك بل وقف» فإن ادّعي التولية ترتفع الخصومة بالنسبة إلي نفسه (22) و تتوجّه إليه لكونه مدّعي التولية، فإن توجّه الحلف إليه و قلنا بجواز حلف المتولّي (23) فحلف سقطت الدعوي، و إن نفي عن نفسه التولية فأمره إلي الحاكم (24) و كذا لو قال المدّعي عليه: «إنّه لصبي أو مجنون» و نفي الولاية عن نفسه (25).

______________________________

(22) يعني: بما أنّه مدّعٍ لملكية ما في يده. و إن توجّهت إليه بما أنّه مدّعٍ لتولية ما في يده، فيده حجّة و أمارة علي ما يدّعيه من ملكية أو تولية لما في يده؛ فإنّ اليد أمارة تحقّق العنوان الذي به يتصرّف ذو اليد فيما بيده، فإذا ادّعاه أحد من الخارج كان ذو اليد طرف الدعوي، فإن أقام بيّنة ثبت دعواه بالبيّنة، و إلّا توجّه الحلف علي ذي اليد.

(23) سيأتي البحث عنه إن شاء اللّٰه في المسألة الثانية عشر من مسائل أحكام الحلف.

(24) فيأتي فيه ما مرّ في مجهول المالك؛ إذ الحاكم ولي الموقوف عليهم و بمنزلة المتولّي الخاصّ أيضاً. لكنّه إنّما يتمّ في الوقف العامّ إذا لم

يكن له متولّ منصوص.

(25) ظاهر قوله: «و كذا.» إلي آخره، أنّ أمره إلي الحاكم، مع أنّ لازم الإقرار للصبي و المجنون أنّ أمره إلي وليهما.

اللهمّ إلّا أن يكون التنظير بلحاظ كون الطرف وليهما، كما كان الطرف

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 269

علي أنّه عليه السلام بصدد تعليم كيفية القضاء بالحلف.

و بالجملة: فقد أمر اللّٰه تعالي أن يحلف الناس في القضاء باسمه تعالي.

و منها: صحيحة ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي، فلا دعوي له

، قلت له: و إن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال

نعم، و إن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسين قسامة ما كان له. «1»

الحديث.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 229، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 1.

(1) وسائل الشيعة 27: 244، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 9، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 273

…

______________________________

فإنّه عليه السلام قد ذكر أوّلًا في صدر الحديث اليمين و الاستحلاف و الحلف بقول مطلق، ثمّ أوضحه في الذيل بقوله عليه السلام

استحلفه باللّٰه

، فيعلم منه: أنّ المراد باليمين في الصدر و المتداول و المعتبر منها في باب القضاء هو ما كانت باللّٰه تعالي.

و مثلهما غيرهما، كمعتبر عبد الرحمن «1»، و صحيح محمّد بن مسلم الوارد في بيان حلف الأخرس «2»، و صحيح الحلبي «3».

الوجه الثاني: ما دلّ علي أنّ إحلاف الغير و استحلافه لا بدّ و أن يكون باللّٰه تعالي، و أظهر موارد الاستحلاف أن يكون في مقام القضاء.

ففي موثّق سماعة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال: سألته هل يصلح لأحد أن يحلف أحداً من اليهود و النصاري و المجوس بآلهتهم؟ قال

لا يصلح لأحد أن يحلف أحداً إلّا باللّٰه عزّ و جلّ «4».

و نفي الصلاح المطلق مساوق لعدم الجواز، و هو المطلوب.

و في صحيح سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

لا يحلف

اليهودي و لا النصراني و لا المجوسي بغير اللّٰه، إنّ اللّٰه عزّ و جلّ يقول:

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15، الحديث 3.

(4) وسائل الشيعة 23: 267، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 5.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 274

…

______________________________

فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ «1».

فلفظ

لا يحلف

في صدر الحديث و إن احتمل ابتداءً أن يكون بفتح الياء ثلاثياً مجرّداً معلوماً غير مختصّ بباب الإحلاف و القضاء، إلّا أنّ تعليله في الذيل بقوله عليه السلام

إنّ اللّٰه.

إلي آخره شاهد علي أنّ المراد بالصدر، الحلف الذي يعتمد عليه في باب الحكم و القضاء، و أنّ إلزامهم في بابه بالحلف باللّٰه تعالي لمكان أنّه ممّا أنزل اللّٰه؛ فلا بدّ و أن يكون حلف القضاء باللّٰه تعالي حتّي يكون الحكم حكماً بما أنزل اللّٰه تعالي، و نحوهما غيرهما، فراجع «الوسائل» الباب 32 من كتاب الأيمان «2».

الوجه الثالث: ما دلّ علي أن ليس لأحد أن يحلف بغير اللّٰه تعالي:

ففي صحيح محمّد بن مسلم قلت لأبي جعفر عليه السلام: قول اللّٰه عزّ و جلّ وَ اللَّيْلِ إِذٰا يَغْشيٰ- وَ النَّجْمِ إِذٰا هَويٰ و ما أشبه ذلك؟ فقال

إنّ للّٰه عزّ و جلّ أن يقسم من خلقه بما شاء، و ليس لخلقه أن يقسموا إلّا به «3».

و نحوه صحيح ابن مهزيار عن أبي جعفر الثاني «4».

و في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

لا أري للرجل أن يحلف إلّا باللّٰه، فأمّا قول الرجل: لا أب لشانيك فإنّه قول أهل الجاهلية،

______________________________

(1) وسائل

الشيعة 23: 265، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 23: 265، كتاب الأيمان، الباب 32.

(3) وسائل الشيعة 23: 259، كتاب الأيمان، الباب 30، الحديث 3.

(4) وسائل الشيعة 23: 259، كتاب الأيمان، الباب 30، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 275

بل الأوصاف غير المنصرفة إذا ضمّ إليها ما يجعلها مختصّة به (2) و الأحوط عدم الاكتفاء بالأخير، و أحوط منه عدم الاكتفاء بغير الجلالة، و لا يصحّ بغيره تعالي كالأنبياء و الأوصياء و الكتب المنزلة و الأماكن المقدّسة كالكعبة و غيرها.

______________________________

و لو حلف الرجل بهذا و أشباهه لترك الحلف باللّٰه.

الحديث «1». فقوله عليه السلام

لا أري له

عبارة أُخري من عدم الإفتاء بالجواز و عدم جواز أن يحلف الرجل بغيره تعالي.

فهذه الصحاح ظاهرة في حرمة الحلف بغير اللّٰه و بخلقه تعالي، عامّة لجميع موارد الحلف في باب القضاء و غيره. و النظر فيها إلي أنّ غيره تعالي لا يليق بأن يحلف به؛ سواء في ذلك باب القضاء و غيره.

لكنّه قد وردت أخبار أُخر دالّة علي جواز الحلف بغيره تعالي، فتحمل علي الكراهة. و سيأتي إن شاء اللّٰه تعالي تمام الكلام في المسألة الرابعة الآتية.

و الوجهان الأوّلان كافيان في إثبات المطلوب، و لا معارض لهما؛ و لا سيّما لأوّلهما، فتدبّر.

(2) و ذلك أنّ المستفاد من الأدلّة الماضية وجوب أن يكون الحلف باللّٰه تعالي، و لا يفهم منه إلّا أن يكون المقسم به تلك الذات المقدّسة

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 260، كتاب الأيمان، الباب 30، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 276

…

______________________________

الشخصية، و ليست هذه الأدلّة إلّا بصدد بيان أن يكون هو تعالي المحلوف به و المقسم به، و هي مطلقة من ناحية

التعبير الذي يعبّر به عنه تعالي، فكلّ لفظ دلّ عليه و حكي عنه تعالي كفي.

و السرّ: أنّ الحلف و الإقسام معني اعتباري إنشائي يتعلّق بواقع المقسم به، و الألفاظ حاكيات لا شأن لها إلّا هذا. فكما يصحّ إنشاء البيع و التعبير عن العوض و المعوّض بكلّ لفظ يفهم منه عرفاً ذلك المعني الإنشائي أو متعلّقه، فكذلك هنا حرفاً بحرف.

إن قلت: إنّ ما ذكر صحيح في غير صحيح سليمان بن خالد. و أمّا فيه فلا؛ إذ فيه أنّه تعالي أوحي إلي ذلك النبي

أضفهم إلي اسمي، فحلّفهم به

، فلا بدّ و أن يكون الحلف باسمه تعالي، و ليس إلّا لفظة الجلالة؛ فإنّ الاسم يراد به ما كان علماً علي المسمّي، و عَلَم ذاته المقدّسة هو «اللّٰه» لا غير. نعم يصحّ التعميم إلي الأسامي المختصّة به تعالي في غير العربية من اللغات، و أمّا إلي غير الأسامي الأعلام فلا.

قلت أوّلًا: إنّ الاسم لا ظهور له عرفاً إلّا في اللفظ المختصّ بالشي ء، فيعمّ كلّ لفظ مختصّ به و لو كان من قبيل «الرحمن».

و ثانياً: إنّ الاسم يطلق في الكتاب و الحديث إطلاقاً شائعاً علي كلّ لفظ يدلّ علي عنوان أُريد منه انطباقه عليه تعالي، و لو كان غير مختصّ به، فضلًا عن كونه عَلَماً.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 277

…

______________________________

قال اللّٰه تعالي في سورة الحشر هُوَ اللّٰهُ الَّذِي لٰا إِلٰهَ إِلّٰا هُوَ عٰالِمُ الْغَيْبِ وَ الشَّهٰادَةِ هُوَ الرَّحْمٰنُ الرَّحِيمُ. هُوَ اللّٰهُ الَّذِي لٰا إِلٰهَ إِلّٰا هُوَ الْمَلِكُ الْقُدُّوسُ السَّلٰامُ الْمُؤْمِنُ الْمُهَيْمِنُ الْعَزِيزُ الْجَبّٰارُ الْمُتَكَبِّرُ سُبْحٰانَ اللّٰهِ عَمّٰا يُشْرِكُونَ. هُوَ اللّٰهُ الْخٰالِقُ الْبٰارِئُ الْمُصَوِّرُ لَهُ الْأَسْمٰاءُ الْحُسْنيٰ يُسَبِّحُ لَهُ مٰا فِي السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضِ وَ هُوَ الْعَزِيزُ الْحَكِيمُ

«1».

فإنّ ذكر هذه الألفاظ العالية المضامين في الآيات الثلاث و إطلاق معانيها عليه تبارك و تعالي ثمّ تذييلها بقوله تعالي لَهُ الْأَسْمٰاءُ الْحُسْنيٰ يدلّ دلالة واضحة علي أنّ كلّا من هذه الألفاظ بما له من المعني، اسم له تبارك و تعالي، و واضح: أنّ فيما بينها ما لا يختصّ به و لا ينصرف إليه تعالي بنفسه كلفظة «الملك» و «المتكبّر» و «المصوّر» فالمراد بالاسم هو اللفظ الدالّ علي معني هو تعالي مصداق له، و أُريد هو تعالي منه.

بل الاسم عند أهل التحقيق هو ذلك المعني الذي يحكي عن الذات المقدّسة بوجه من الوجوه، و إن كان تمام الجهات فيه تعالي عين ذاته المقدّسة تبارك و تعالي. و الاسم بهذا المعني ليس من مقولة اللفظ حتّي يتفرّع عليه ما مرّ، بل من قبيل المعاني. و حينئذٍ فلا بأس بأن يكون التعبير به بلفظ دون لفظ.

و بالجملة: فالمستفاد من الأخبار الماضية أن يكون الحلف به تعالي، و هي مطلقة من جهة التعبير المعبّر به عنه تعالي. فكما أنّ الحلف بالرسول صلي الله عليه و آله و سلم لا يراد به إلّا أن يكون هو المقسم به من غير اعتبار لفظ خاصّ فكذلك الحلف به و بأسمائه تبارك و تعالي.

______________________________

(1) الحشر (59): 22 24.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 278

و ذلك لإطلاق الأدلّة الماضية، بل صراحة الطائفة الثانية منها بالنسبة إلي أهل الكتاب المجوس و اليهود و النصاري، فتذكّر.

و في صحيحة الحلبي: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن أهل الملل يستحلفون؟ فقال

لا تحلّفوهم إلّا باللّٰه عزّ و جلّ «1».

لكن في قبال هذه الإطلاقات، أخبار ربّما يستفاد منها جواز أن يستحلف أهل الكتاب بغير اللّٰه:

منها: صحيح محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن الأحكام؟ فقال

في كلّ دين ما يستحلفون (يستحلّون خ. ل) به

، و المنقول عن «الفقيه» في الجواب

تجوز علي كلّ دين بما يستحلفون «2».

ببيان: أنّه عليه السلام حكم بصحّة و جواز الحكم علي صاحب كلّ دين بما

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 266، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 3 و 6.

(2) وسائل الشيعة 23: 267، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 7 و 9.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 279

…

______________________________

يستحلف به في دينه، و إن كان بغير اللّٰه تعالي.

إلّا أنّك خبير بأنّ السؤال إنّما هو عن «الأحكام»، و لعلّ المراد بها الأحكام الصادرة عن القضاة في كلّ دين بحسب كيفية قضائهم، فأجاب عليه السلام بأنّه يجوز للمسلمين و لكلّ أحد ترتيب الأثر علي قضائهم؛ فإنّ في كلّ دين ما يستحلفون به، و يجوز علي كلّ دين بما يستحلفون. و أمّا أنّهم إذا رافعوا إلي قاضي الإسلام و آل الأمر إلي أن يستحلفوا، فهنا موضوع كلام الصادق عليه السلام في مثل صحيح الحلبي من قوله عليه السلام

لا تحلّفوهم إلّا باللّٰه عزّ و جلّ.

و بالجملة: فليس في السؤال دلالة واضحة علي أنّ المراد السؤال عن كيفية قضاء الإسلام حتّي يكون حاصل الجواب إمضاء جواز إحلاف غير المسلم بما يراه في دينه.

و منها: صحيحة

محمّد بن قيس قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول

قضي علي عليه السلام فيمن استحلف أهل الكتاب بيمين صبر أن يستحلفه بكتابه و ملّته «1».

و الظاهر: أنّ «يمين الصبر» هي اليمين التي يلزم بها الخصم في باب القضاء؛ ففي خبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام

إنّ أباه كانت عنده امرأة من الخوارج أظنّه قال: من بني حنيفة فقال له مولي له: يا ابن رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم إنّ عندك امرأة تبرأ عن جدّك، فقضي لأبي أنّه طلّقها، فادّعت

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 267، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 8.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 280

…

______________________________

عليه صداقها، فجاءت به إلي أمير المدينة تستعديه، فقال له أمير المدينة: يا علي إمّا أن تحلف و إمّا تعطيها، فقال لي: يا بنيّ قم فأعطها أربعمائة دينار، فقلت له: يا أبت جعلت فداك أ لست محقّاً؟ قال: بلي يا بنيّ، و لكنّي أجللت اللّٰه أن أحلف به يمين صبر «1».

فتراه عليه السلام عبّر عن مجرّد الحلف الذي أراد منه أمير المدينة بيمين الصبر.

قال في «الوافي»: قال في «النهاية»: هي التي لازمة لصاحبها من جهة الحكم الزم بها و حبس عليها. قال: و أصل «الصبر» الحبس، و يقال لها: اليمين المصبورة أي: المصبور لأجلها؛ فإنّ صاحبها حبس لأجلها، فاضيفت إليها مجازاً، انتهي.

و بالجملة: فظاهر صحيحة محمّد بن قيس: أنّ أهل الكتاب يستحلفون بكتابهم و ملّتهم.

لكنّه مبني علي أن يكون أهل الكتاب منصوباً مفعولًا لقوله: «استحلف»، و إلّا فإن كان مرفوعاً و فاعلًا له فالضمير البارز في قوله: «يستحلفه» كالبارز في قوله: «بكتابه و ملّته» يرجع إلي الموصول المجرور، و يراد به ملّة المستحلف بالكسر

و يكون الصحيحة مؤيّدة و موافقة للأدلّة الماضية.

قال المحقّق الكاشاني في «الوافي»: أقول: و يحتمل أن يكون المجروران

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 200، كتاب الأيمان، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 281

…

______________________________

في كتابه و ملّته راجعين إلي من استحلف؛ و لهذا أُتيا بالمفرد دون الجمع، فيوافق الحديث الأخبار المتقدّمة الموافقة للقرآن و الاحتياط، المخالفة لمذاهب العامّة.

و هذا الاحتمال المذكور في كلامه ليس مبنياً علي كون أهل الكتاب مفعولًا، بل هو مفروض علي كونه فاعلًا. و غرضه قدس سره: أنّ «أهل الكتاب» اسم أُريد به الجمع، فكان المناسب لو أُريد «أهل الكتاب» من الضمير أن يقال بكتابهم و ملّتهم. فالإتيان بالضمير المفرد شاهد علي رجوعه إلي المستحلف.

و مراده قدس سره من موافقة الأخبار المتقدّمة للقرآن هو قوله تعالي في آية الإشهاد عي الوصية أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَأَصٰابَتْكُمْ مُصِيبَةُ الْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ فَيُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ. «1».

و بالجملة: فبعد مجي ء هذا الاحتمال لا يصحّ الاستدلال بها في مقابل الأخبار المتقدّمة.

و منها: موثّقة السكوني عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إنّ أمير المؤمنين عليه السلام استحلف يهودياً بالتوراة التي أُنزلت علي موسي «2»

، و هو و إن كان قضية خاصّة، إلّا أنّ حكايته في لسان الصادق عليه السلام إنّما هي بغاية إسراء الحكم إلي سائر الموارد.

______________________________

(1) المائدة (5): 106.

(2) وسائل الشيعة 23: 266، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 282

…

______________________________

لكن يحتمل فيها أن يكون الاستحلاف في غير مقام القضاء، هذا.

و إن أبيت في هذه الأخبار إلّا أنّ ظاهرها جواز استحلاف أهل كلّ ملّة بكتابهم و ملّتهم، و أنّ ما ذكرناه في ذيلها

احتمالات ضعيفة غير عرفية، و أنّ مقتضي الجمع العرفي حمل النهي الوارد في معارضها علي الكراهة أو تخصيص عموم النهي بغير ما كان الإحلاف بكتابهم و ملّتهم.

فلا يبعد أن يقال: إنّ هذا الجمع إذا كان عرفياً فعدم اعتناء المشهور به شاهد علي إعراضهم عن هذه الأخبار الخاصّة، و كفي به وهناً.

مضافاً إلي أنّ تعليل النهي عن الإحلاف بغير اللّٰه في صحيح سليمان بن خالد بقوله عليه السلام

إنّ اللّٰه عزّ و جلّ يقول فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ «1»

دليل علي أنّ الإحلاف بغيره تعالي عدول عن الحكم بما أنزل اللّٰه، و مثل هذا التعبير لا يقبل الحمل علي التنزيه، و لأنّ موضوع النهي هو الإحلاف بغير اللّٰه و عدّ هو حكماً بغير ما أنزل اللّٰه. فمع التحفّظ علي هذا الموضوع و العنوان لا يقبل التقييد بغير مورد الأخبار الخاصّة؛ فيتعارضان، و العمومات موافقة للمشهور و مخالفة للعامّة؛ فلا بدّ من العمل بها.

و أمّا حمل الأخبار الخاصّة علي ما إذا رأي الحاكم أنّ إحلاف الذمّي بما يقتضيه دينه أردع كما في متن «الشرائع» فهو جمع تبرّعي غير عرفي مخالف لإطلاقها، و لا شاهد علي تقييده و ارتكاب الجمع به.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 265، كتاب الأيمان، الباب 32، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 283

و لا يجب في إحلاف المجوس ضمّ قوله: «خالق النور و الظلمة» إلي «اللّٰه» (4) و لو رأي الحاكم أنّ إحلاف الذمّي بما يقتضيه دينه أردع هل يجوز الاكتفاء به كالإحلاف بالتوراة التي أُنزلت علي موسي عليه السلام؟ قيل: نعم، و الأشبه عدم الصحّة. و لا بأس بضمّ ما ذكر إلي اسم اللّٰه (5) إذا لم يكن أمراً باطلًا.

______________________________

(4) لإطلاق أدلّة

الإحلاف باللّٰه، و عدم دليل علي لزوم هذه الضميمة. و ما قيل وجهاً للزوم ضمّ هذه الضميمة من أنّ المجوس يسمّي النور إلهاً، فيضمّ إلي هذه اللفظة ما يزيل هذا الاحتمال.

فيه: أنّ لفظة الجلالة لمّا كانت اسماً للذات المقدّسة، فلا محالة يراد بها عند المجوس «أهورامزدا»، و لا يراد بها عندهم «يزدان» خالق النور و الحسنات، و لا «أهرمن» خالق الظلمة و الشرور. بل إذا كان معتقدهم أنّ خالق النور غير خالق الظلمة، فتوصيف اللّٰه بخالق النور و الظلمة لا يفيد، بل هو كاللغو عند الحالف؛ إذ ليس عنده أحد يتّصف بهذين الوصفين، فكأنّه حلف بمن لا واقع له باعتقاده، و هو موجب للجرأة علي الكذب.

(5) لأنّ الملاك هو الحلف به تعالي، و هو حاصل و إن ضمّ إليه غيره. و لا دليل علي المنع عن هذه الضميمة بعد شمول الإطلاقات. نعم إذا كانت الضميمة أمراً باطلًا يحرم تعظيمه و تكريمه كالأصنام فحيث إنّ الإقسام إعظام للمقسم به فلا يجوز ضمّ الضميمة حينئذٍ تكليفاً، و إن لم يضرّ بصحّة الحلف وضعاً.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 284

فلان و فلان حتّي انتهيت إليه، إنّه لا يخرج ما تخبرني به إلي أحد من الناس. الحديث «1»؛ فإنّ حلف الراوي بغير اللّٰه قد وقع في محضره و في مقام المكالمة معه عليه السلام، فلو كان محرّماً لمنعه عنه من باب النهي عن المنكر أو إرشاد الجاهل بالحكم.

و في خبر علي بن أبي حمزة عن أبي الحسن عليه السلام قال

و لكلّ شهر عمرة

، فقلت: يكون أقلّ؟ فقال

في كلّ عشرة أيّام عمرة

، ثمّ قال

و حقّك لقد كان في عامي هذه السنة ستّ عمر

، قلت: و لم ذلك؟ قال

كنت مع محمّد بن إبراهيم بالطائف و كان كلّما دخل دخلت معه «2»

؛ فإنّ قوله عليه السلام

و حقّك

حلف بغير اللّٰه، و هو دليل الجواز. و احتمال اختصاصهم عليهم السلام بالجواز و تخصيص دليل المنع به غير صحيح؛ فإنّ ملاك النهي و هو قوله عليه السلام

و لو حلف الرجل بهذا و أشباهه لترك الحلف باللّٰه «3»

جارٍ فيهم عليهم السلام أيضاً، بل هم أولي برعايته ليقتدوا الناس بهم. إلي غير ذلك من الأخبار، فراجع الباب 30 من كتاب الأيمان من «الوسائل».

فالجمع العرفي بين مثل هذين الخبرين و أدلّة النهي، هو حمل

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 261، كتاب الأيمان، الباب 30، الحديث 6.

(2) وسائل الشيعة 14: 308، كتاب الحج، أبواب العمرة، الباب 6، الحديث 3.

(3) وسائل الشيعة 23: 260، كتاب الأيمان، الباب 30، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 286

نعم هو مكروه، سيّما إذا صار ذلك سبباً لترك الحلف باللّٰه تعالي. و أمّا مثل قوله: «سألتك بالقرآن أو بالنبي صلي الله عليه و آله و سلم أن تفعل كذا» فلا إشكال في عدم حرمته (10).

المفهمة (11)،

______________________________

أدلّة النهي علي التنزيه، و حينئذٍ فإقدامهم عليهم السلام بالحلف بغيره تعالي مع أنّه مكروه لعلّه لبيان الجواز.

(10) فإنّ النهي عن الحلف بغير اللّٰه ظاهره أن يحلف الإنسان بغير اللّٰه تعالي بمثل «و اللّٰه»، و لا يشمل مثل ما في المتن «سألتك بالرسول و بالقرآن»؛ لا سيّما و قد ورد هذا النهي ذيل السؤال عن قوله تعالي وَ النَّجْمِ إِذٰا هَويٰ «1» وَ اللَّيْلِ إِذٰا يَغْشيٰ «2»، و نحوهما ممّا هو من قبيل «و اللّٰه» لا من قبيل «سألتك باللّٰه».

(11) و ذلك أنّ الحلف و الإقسام باللّٰه تعالي من قبيل الأُمور الاعتبارية الإنشائية مثل البيع و الإجارة حقيقته هو المعني الإنشائي الذي يريد الحالف، فهو مثل البيع يتوصّل إلي إنشائه بما تعارف في العرف إنشاؤه به، و إنشاؤه في غير الأخرس بألفاظ خاصّة، و في الأخرس بإشاراته التي بها يفهم و يخبر عمّا يريده. فإنشاءاته كإخباراته تتحقّق بإشاراته.

______________________________

(1) النجم (53): 1.

(2) الليل (92): 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 287

و لا بأس بأن تكتب اليمين في لوح و يغسل و يؤمر بشربه بعد إعلامه، فإن شرب كان حالفاً و إلّا الزم بالحقّ (12)، و لعلّ بعد الإعلام كان ذلك نحو إشارة،

______________________________

و بعبارة اخري: أنّ موضوع الحكم في الأدلّة هو الحلف باللّٰه تعالي، و هو أمر إنشائي يتحقّق بما يراه العرف وسيلة لإنشائه. و هذه الوسيلة في الناطقين هي ألفاظهم و لا تكفي إشاراتهم، و في الأخرس إشاراته الخاصّة القائمة مقام ألفاظه، فإذا أشار هو إشارته المخصوصة مريداً بها الحلف به تعالي فقد صدق بلا تأويل و لا مسامحة أنّه حلف به تعالي، و هو موضوع الأحكام الشرعية؛ فيترتّب عليه حكمه.

(12) و الدليل

علي الاكتفاء به ما في صحيح ابن مسلم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام الوارد في بيان كيفية حلف الأخرس؛ فإنّ فيه

ثمّ كتب أمير المؤمنين عليه السلام: و اللّٰه الذي لا إله إلّا هو عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضارّ النافع المهلك المدرك الذي يعلم السرّ و العلانية إنّ فلان بن فلان المدّعي ليس له قبل فلان بن فلان أعني الأخرس حقّ و لا طلبة بوجه من الوجوه، و لا بسبب من الأسباب، ثمّ غسله و أمر الأخرس أن يشربه، فامتنع، فألزمه الدين «1»

؛ فإنّه صريح في الاكتفاء بشرب المغسول به، المفهوم منه عرفاً عدم خصوصية لليمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 288

و الأحوط الجمع بينهما (13).

______________________________

المغلّظة التي وردت فيه، بل الملاك هو شرب مغسول اليمين المعتبرة المكتوبة؛ فلذلك قال دام ظلّه-: «و لا بأس بأن تكتب اليمين في لوح.» إلي آخره.

ثمّ إنّه لا يبعد أن يقال: إنّ مقتضي القواعد في يمين الأخرس عدم الاكتفاء بشرب المغسول؛ و ذلك لما مرّ من أنّ الحلف و اليمين من الأُمور الإنشائية التي لا بدّ من أن تنشأ بالأسباب المتعارفة في مقام الإنشاء، و سببها المتعارف في القادر علي التكلّم هو ألفاظ اليمين، و في الأخرس هو إشارته. فكما لا يكفي إشارة القادر لانصراف الأدلّة عنها فكذلك لا بدّ و أن لا يكفي شرب الماء المغسول به اليمين المكتوبة في كلّ من القادر و الأخرس بدليل ذلك الانصراف بعينه.

و حينئذٍ: فالاكتفاء بشربه في الأخرس علي خلاف القواعد، نقول به اعتماداً علي الصحيحة المعمول بها. لكنّه لا بدّ و أن يكون

الشرب في مقام اليمين و بعد إعلامه، كما هو الظاهر من الصحيحة، و يكون الشرب بعد الإعلام نحو إشارة يكتفي بها لورود الصحيحة.

(13) هذا الاحتياط استحبابي لا بأس بتركه.

و سرّ كون الاحتياط في الجمع: أنّ الاكتفاء بمجرّد الشرب خلاف القواعد، كما أنّ الاكتفاء بمجرّد إشارته المتعارفة ربّما يقال بكونه خلاف ظاهر الصحيحة المذكورة، بدعوي أنّها ظاهرة في انحصار كيفية حلف

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 289

من الأُمور الاعتبارية الإنشائية حقيقته نفس المعني المنشأ كالبيع و سائر الأُمور الإنشائية فهو صادق علي جميع مصاديقه العرفية، و من المعلوم: عدم اعتبار لغة خاصّة عرفاً في

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 290

جثا

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 291

…

______________________________

علي ركبتيه، ثمّ قال: أ تعرفينني؟ أنا علي بن أبي طالب و هذا سيفي، و قد قالت امرأة الرجل ما قالت و رجعت إلي الحقّ و أعطيتها الأمان، فإن لم تصدّقيني لأملأنّ السيف منك، فالتفتت إلي عمر و قالت: الأمان علي الصدق. «1»

الحديث.

فتري أنّه عليه السلام توسّل بالهيئة الخاصّة و إراءة السيف و تعريف نفسه، و بحكاية مقالة امرأة الرجل بنحو مبهم، و التعبير برجوعها إلي الحقّ و إعطائها الأمان الذي أراد منه خلاف الظاهر و بتهديدها بالسيف إن لم تصدق، فتوسّل بهذه الأُمور لكي ينكشف الواقع كما هو عليه، و قد انكشف.

و في خبر أبي بصير أنّه عليه السلام في مقام كشف كيفية قتل الرجل الذي خرج مع نفر قتلوه و أنكروا قتله، توسّل بتفريقهم و تغطية وجوههم و إقامتهم مكاناً يسمعون صوت تكبيره و بإحضار الناس قائلًا لهم

إذا أنا كبّرت فكبّروا

، فأحضر واحداً من هؤلاء النفر و قال للكاتب

اكتب إقراره و ما يقول

، فسأله عن كيفية الأمر، فأبي إلّا أن يقول: إنّه قد مات بالمرض، فسأله عن خصوصيات الواقعة؛ من يوم و شهر و سنة الموت و المرض الذي ادّعي أنّه مات به و المكان الذي مات فيه و كمّية أيّام مرضه و من تصدّي غسله و كفنه و الصلاة عليه و دفنه، فلمّا سأله عن جميع ذلك

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 277، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 19، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 292

…

______________________________

و اختلق المسئول اكذوبات، كبّر هو عليه السلام و كبّر الناس جميعاً، فارتاب أُولئك الباقون، فأقرّوا بحقيقة الأمر، ثمّ دعا الشخص الأوّل، فأقرّ هو أيضاً. الحديث «1».

فهو عليه السلام توسّل إلي هذه الأسباب لكي ينكشف الحقّ علي ما هو عليه.

و قد مرّ أنّه عليه السلام في مقام تحليف الأخرس وصف اللّٰه تعالي ب

الطالب الغالب الضارّ النافع المهلك الذي يعلم السرّ و العلانية

، و ليس هذا التغليظ في الحلف إلّا لكي يندفع و ينتهي الحالف عن التهجّم علي خلاف الواقع و ينكشف الحقّ ما أمكن، إلي غير ذلك من الأخبار، فراجع «2».

فيستفاد من هذه الأحاديث المستفيضة: أنّ الراجح للحاكم أن يتوسّل إلي كلّ ما يوجب بعد الخطأ في القضاء و قرب القضاء من إصابة الواقع، و هذه الوسائل و الأسباب لا تنحصر فيما كانت مختصّة بغير تغليظ الإقسام؛ فإنّه عليه السلام قد غلّظ الحلف الذي أُحلف به الأخرس، فيعلم منه: أنّ التغليظ في الإحلاف مستحبّ للحاكم، و إن لم يكن واجباً؛ إذ الواجب هو أن يضيفهم إلي اسمه تعالي و يحلفهم به، كما في صحيحة سليمان بن خالد «3»، و إطلاقه يقتضي أن لا يجب عليه إلّا صرف التحليف

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 279، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 20، الحديث 1.

(2) راجع وسائل الشيعة 27: 281، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 21، الحديث 1 و 2 و 4 و 10 و 11.

(3) وسائل الشيعة 27: 229، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 293

غير مقيّدة بخصوص المغلّظة، فحقّ المستحلف علي الحالف المنكر أو المدّعي ليس إلّا الحلف الكلّي الغير المقيّد الصادق بالمغلّظ و غير المغلّظ، و لا محالة يكون الحالف مخيّراً. و لا معني لوجوب خصوص المغلّظ إذا أراده منه الحاكم أو المستحلف.

كما أنّ الواجب علي القاضي أن يقضي بشهادة رجل و يمين صاحب الحقّ «3»، و بشهادة امرأتين و يمين طالب الحقّ «4»، و يمينه الموضوع للقضاء علي طبقها هنا أيضاً مطلقة؛ فليس علي الحالف مطلقاً في باب القضاء إلّا الحلف به تعالي. و لا دليل علي وجوب خصوصية زائدة عليه سواء أرادها منه المستحلف أو القاضي، أم لا فلا يجب عليه قبول التغليظ.

و قد يتوهّم وجوب التغليظ في حلف المدّعي علي الميّت؛ استناداً إلي

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 27: 233، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 3.

(2) راجع وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7.

(3) راجع وسائل الشيعة 27: 264، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14.

(4) راجع وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 294

و لا يجوز إجباره عليه (18) و لو امتنع عنه لم يكن ناكلًا (19)،

______________________________

قوله عليه السلام في خبر عبد الرحمن

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة فعلي المدّعي اليمين باللّٰه الذي لا إله إلّا هو.

الحديث «1»، حيث وصف اللّٰه تعالي بقوله

الذي لا إله إلّا هو

، و هو نحو تغليظ.

لكنّه مندفع بأنّه هو نفسه عليه السلام في كلامه هذا في مقام تعظيم اللّٰه تعالي، فوصفه ب

الذي لا إله إلّا هو

الذي هو من أوصافه واقعاً، و ليس فيه دلالة أصلًا علي وجوب أن يصفه الحالف في

مقام حلفه بهذه الصفة و لا غيرها.

(18) فإنّه ظلم عليه بعد أن لم يكن حقّا عليه.

(19) فإنّ النكول هو الإباء عن أصل اليمين التي تجب عليه، فانظر إلي الأخبار الواردة فيه: ففي خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه المتقدم عن موسي بن جعفر عليه السلام

و لو كان (يعني المدّعي عليه) حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه

، و ظاهره: أنّ الواجب عليه أحد الأُمور الثلاثة، و معلوم: أنّه إذا حلف بيمين غير مغلّظة فقد أتي باليمين من هذه الثلاثة، فلا سبيل لإلزام الحقّ أو ردّ اليمين علي مدّعيه عليه، فيقضي بمقتضي يمينه، فلا نكول. فهذا نكول المنكر.

و في صحيحة محمّد بن مسلم في نكول المدّعي عن أحدهما عليهما السلام في

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 295

…

______________________________

الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه، فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له «1»

، فتراه أنّه عليه السلام قد علّق الحكم بانتفاء حقّه علي عدم حلفه، فإذا حلف يميناً غير مغلّظة لم يصدق أنّه لم يحلف، و إن أُريدت منه المغلّظة.

و بالجملة: فدليل الحكم بانتفاء حقّ المدّعي بنكوله هو مثل هذه الصحيحة، و قد علّق فيها الحكم بالانتفاء علي عدم حلفه من رأس. كما أنّه لو قلنا بالحكم علي المدّعي عليه بنكوله لخبر عبد الرحمن فمقتضاه أيضاً إلزامه بالحقّ إذا لم يحلف أصلًا.

و أمّا ما في صحيح ابن مسلم الوارد في حلف الأخرس من أنّه لمّا امتنع من شرب الماء المغسول به فألزمه الدين «2»، فبما أنّ الحلف الوارد فيه يمين مغلّظة فقد يتوهّم: أنّ مقتضاه الحكم

علي المنكر بنكوله عن اليمين المغلّظة.

لكنّه مندفع بأنّ الظاهر منه: أنّ الحكم بإلزامه الدين مترتّب علي امتناعه من الحلف بامتناعه عن الشرب؛ و ذلك أنّه عليه السلام في مقام بيان كيفية يمين الأخرس، فبيّن عليه السلام أنّ الواجب عليه شرب الماء المغسول به؛ و هو يمينه، و أنّ إباءه عن شربه بما أنّه إباء عن اليمين

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 296

بل لا يبعد أن يكون الأرجح له ترك التغليظ (20) و إن استحبّ للحاكم التغليظ احتياطاً علي أموال الناس،

______________________________

فيلزم بأداء الحقّ المدّعي عليه.

و بالجملة: فالمستفاد من الصحيحة الحكم بالنكول عن اليمين الواجبة لا عن خصوص المصداق الذي عرض عليه، كيف و لازمه أن لا يكتفي بحلفه المغلّظ إذا امتنع عن شربه و أتي بيمين مغلّظة بالإشارات المخصوصة؟ و هو ممّا لا قائل به و لا يمكن القول به.

(20) يمكن الاستدلال له بما ورد من استحباب إجلال اللّٰه تعالي بترك التعرّض للحلف به؛ ففي موثّقة السكوني عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

قال رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم: من أجلّ اللّٰه أن يحلف به أعطاه اللّٰه خيراً ممّا ذهب منه «1»

، و في خبر أبي بصير: إنّ زين العابدين عليه السلام أعطي المدّعية عليه كذباً أربعمائة دينار و لم يحلف، فقال له أبو جعفر عليه السلام

أ لست محقّاً؟

قال

بلي يا بنيّ، و لكنّي أجللت اللّٰه أن أحلف به يمين صبر «2».

بيان الاستدلال بأمثالهما أن يقال: إنّ الإقسام بأيّ شي ء تعريض له، و صرفه و

إنفاقه في سبيل إثبات المقسم عليه؛ فكأنّ الحالف ببركة إنفاق المقسم به قد حصل علي إثبات مطلبه و مقاله.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 198، كتاب الأيمان، الباب 1، الحديث 3.

(2) وسائل الشيعة 23: 200، كتاب الأيمان، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 297

و يستحب التغليظ في جميع الحقوق إلّا الأموال، فإنّه لا يغلّظ فيها بما دون نصاب القطع (21).

______________________________

و من ناحية اخري: أنّ الشي ء و إن كان ذا جهات مختلفة و أوصاف متعدّدة متفاوتة لا تنفكّ عنه بحسب الواقع، لكنّه إذا اتي في الكلام و في مقام الإقسام بلفظ يدلّ عليه مجرّد دلالة العلم علي المسمّي، فكأنّه لم ينفق منه إلّا مجرّد ذاته، و إذا أضاف عليه ما يحكي عن صفة من صفاته فقد زاد في الإنفاق منه بمقدار ما ذكر من صفاته، فإذا كان الأمر في الذات و صفاتها بهذه المثابة فهو في ذكر أشياء مختلفة و ضمّ المكان الشريف إلي زمان شريف و حالة شريفة و أمثالها أوضح.

و حينئذٍ فلنا أن نقول: كما أنّ الإقسام و الحلف بالشي ء إنفاق له، فكذلك ترك الحلف به إجلال له و تعظيم، كما عرفت التصريح به في الخبرين. فإذا كان تعظيم شي ء و إجلاله أمراً مرغوباً فيه مستحبّاً كما في إعظام اللّٰه و إعظام صفاته و إعظام شعائر اللّٰه كلّها كان ترك الحلف به أمراً مستحبّاً؛ فيكون ترك التغليظ للحالف أرجح، و إن استحبّ للحاكم التغليظ احتياطاً علي أموال الناس و حقوقهم، كما عرفت.

(21) مقتضي العبارة: أنّه لا يستحبّ للحاكم التغليظ في مقام إحلاف الحالف فيما دون نصاب القطع.

و في «الجواهر»: علي المشهور، كما في «المسالك»، بل في «الرياض» نفي الخلاف فيه، بل

في «كشف اللثام» نسبته إلي قطع الأصحاب، و أنّ في

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 298

…

______________________________

«الخلاف» الإجماع عليه، و في «المبسوط»: أنّه الذي رواه أصحابنا، انتهي.

و لم نقف علي مستند له سوي المرسل أو الصحيح عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قالا

لا يحلف أحد عند قبر النبي صلي الله عليه و آله و سلم علي أقلّ ممّا يجب فيه القطع «1».

و الاستدلال به مبنيّ علي عدم قراءة

لا يحلف

ثلاثياً مجرّداً مبنياً للفاعل، و علي كون الحلف عند قبره كناية عن مطلق التغليظ.

و إلّا فلو قرئ

لا يحلف

بفتح الياء و كسر اللام فإنّما يدلّ علي أرجحية ترك التغليظ للحالف، الذي قد عرفت أنّ الأرجح ترك التغليظ له مطلقاً و لو بلغت أربعمائة دينار أو أكثر. و حينئذٍ: فيكون التعرّض في الحديث لما دون نصاب القطع لعلّه لأشدّية الاستحباب.

و كيف كان: فلا شاهد علي بطلان هذه القراءة، فلا حجّة فيه علي خلاف ما استفدناه من الأخبار من استحباب التغليظ للحاكم.

اللهمّ إلّا أن يقال: إنّ التحديد بما دون نصاب القطع لا يكون إلّا عن سند تعبّدي منقول، و ذهاب المشهور المدّعي عليه الإجماع إلي هذا التحديد دليل علي أنّ قراءة الحديث الصحيحة كانت

يُحلف

مبنياً للمجهول بالتشديد أو التخفيف، و إلّا فلا يمكن للمشهور من علمائنا المتّبعين في فتاواهم لآثار المعصومين عليهم السلام الإفتاء بهذا الحدّ.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 298، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 29، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 299

كاشف عن أنّ القراءة الصحيحة ليست بفتح الياء، و إنّما فاتت عنّا لعدم تعارف نقل الحديث بالقراءة علي الشيخ أو استماع قراءة الشيخ الدارجين بين قدماء أصحابنا، رضوان اللّٰه عليهم.

كما أنّه لو لم يجعل الحلف عند قبر النبي صلي الله عليه و آله و سلم كناية عن مطلق التغليظ لما صحّ التعدّي عنه إلي مثل الحلف عند قبر الإمام، فضلًا عن قبر أبناء الأئمّة أو العلماء الأعلام، بل فضلًا عن المساجد.

و بالجملة: فالإفتاء بالاستثناء المذكور مشكل، إلّا أن يجعل قول المشهور دليلًا علي وجود مدرك يبيّن المطلب كمّاً و كيفاً علي طبق فتوي المشهور، فتأمّل.

(22) و ذلك أنّ ظاهر الأدلّة جعل اليمين وظيفة للمنكر أو المدّعي بعد ردّه عليه، أو إذا شهد له رجل أو امرأتان، و هكذا. و حيث إنّ المتفاهم عرفاً: أنّ الغرض من اليمين تأكيد ما يبرزه المدّعي أو المنكر حتّي يحصل من طريقها اطمئنان بصدق مقاله فالمناسب أن يحلف هو بنفسه و يحترز عن الكذب ببركة يمينه، فيكون مقاله مصحوباً بشاهد صدق؛ فإنّ الاعتقاد بحرمة المقسم به يوجب تحرّز القائل عن كذب قوله الذي أقسم عليه. و إلّا فلو أبرز هو كلاماً و مقالًا و أقسم علي صدقه آخر لا يوجب هذا تحرّز

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 300

البحث عنه موكول إلي محلّه.

و بالجملة: فانفهام الملاك المذكور و ارتكاز العرف عليه يوجب ظهور أدلّة إيجاب الحلف و اشتراطه في باب القضاء في أن يحلف شخص من عليه الحلف، لا وكيله و نائبه، اللهمّ إلّا أن يكون وكيلًا عنه و نائباً في أصل إقامة الدعوي و إنكارها. و سيأتي الكلام فيه إن شاء اللّٰه في المسألة الثانية عشر.

(23) هذه المسألة متعرّضة لفرعين: أحدهما وجوب أن يكون الحلف في مجلس القضاء و بحضور الحاكم و أمره في غير مورد العذر. و الثاني جواز أن يكون عند نائب الحاكم في مورد العذر.

قال في «الجواهر» في الأوّل: بلا خلاف أجده كما في «الرياض» بل فيه: أنّ ظاهرهم الإجماع. و قال في الثاني: ذكره غير واحد، بل نفي بعضهم الخلاف فيه، انتهي.

و يمكن أن يستدلّ عليه بأنّ المتعارف في باب القضاء في غير مورد

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 301

…

______________________________

العذر، حضور المترافعين عند الحاكم، و هذا التعارف كان هكذا؛ حتّي في زمن صدور الروايات، كما يظهر من غير واحد منها:

ففي صحيح عبد اللّٰه بن سنان عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

أيّما مؤمن قدّم مؤمناً في خصومة إلي قاضٍ أو سلطان جائر فقضي عليه بغير حكم اللّٰه فقد شركه في الإثم «1»

؛ فإنّ المفهوم منه: أنّه كان المرسوم في ذلك الزمان كزماننا هذا أنّه إذا كان بينهم خصومة يقدّم الخصم إلي القاضي و يحضر عنده، فهو عليه السلام نهي أن يكون هذا القاضي جائراً.

و في صحيح أبي بصير عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال في رجل كان بينه و بين أخ له مماراة في حقّ، فدعاه إلي رجل من إخوانه ليحكم بينه و بينه، فأبي إلّا

أن يرافعه إلي هؤلاء

كان بمنزلة الذين قال اللّٰه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَي الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَي الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ. «2» الآية».

فتراه أنّه بعد حصول المماراة كان يدعو أحدهما الآخر إلي الحضور عند رجل من الشيعة، و الآخر يدعوه إلي الحضور عند هؤلاء الفسقة.

و في خبر أبي بصير عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام الوارد في من شرب الخمر و أُتي به أبو بكر، فادّعي أنّه كان جاهلًا بحرمتها

فالتفت أبو بكر إلي عمر فقال: ما تقول يا أبا حفص في أمر هذا الرجل؟ فقال: معضلة و أبو الحسن

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 11، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 11، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 2.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 302

…

______________________________

لها، فقال أبو بكر: يا غلام ادع لنا علياً، قال عمر: بل يؤتي الحكم في منزله.

الحديث «1».

فعلي أيّ حال: كان المتعارف أن يحضر المترافعان عند القاضي، و لعلّه لذلك يعبّر عنه بالمرافعة، فكلّ منهما يرفع الآخر و يحضره عند القاضي، فتأمّل.

و في صحيح آخر لأبي بصير قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

يا أبا محمّد إنّه لو كان لك علي رجل حقّ فدعوته إلي حكّام أهل العدل فأبي عليك إلّا أن يرافعك إلي حكّام أهل الجور ليقضوا له، لكان ممّن حاكم إلي الطاغوت.

الحديث «2». فظاهر دعوته إلي الحاكم و مرافعته إليه عبارة أُخري عن إحضاره عنده ليقضي بينهما. إلي غير ذلك من الروايات.

و بالجملة: فالمستفاد من الأخبار: أنّ المتعارف في زمن الروايات في كيفية القضاء هو بعينه

المتعارف في زماننا هذا من حضور المتخاصمين عند القاضي و عرض مطالبهم له و قضائه لهم. و هذه الروية لا تختصّ بالقضاء القانوني عند العرف، بل كلّما رضي الخصمان أن يكون أحدٌ هو الحاكم بينهما فالمتعارف أنّهما يرجعان إليه و يحضران عنده ليحكم بينهما، هذا.

لكن هذا التعارف إنّما هو فيما لم يكن عذر، و إلّا فمن المتعارف أيضاً أن يستنيب القاضي معتمداً ليحضر عند هذا المعتذر ليسمع ما يقول و يعرضه

______________________________

(1) الكافي 7: 249/ 4، وسائل الشيعة 28: 33، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود، الباب 14، الحديث 5.

(2) وسائل الشيعة 27: 12، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي، الباب 1، الحديث 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 303

و ليس للحاكم الاستنابة فيه إلّا لعذر كمرض أو حيض و المجلس في المسجد، أو كون المرأة مخدّرة حضورها في المجلس نقص عليها أو غير ذلك، فيجوز الاستنابة، بل الظاهر عدم جواز الاستنابة في مجلس القضاء و بحضور الحاكم فما يترتّب عليه الأثر في غير مورد العذر أن يكون الحلف بأمر الحاكم و استحلافه (24).

______________________________

علي القاضي ليقضي له، و لا يتحمّل القاضي في الغالب تعب الحضور عند المعذور.

و حينئذٍ: فلا يبعد دعوي أنّ أدلّة القضاء منصرفة في كلا الموردين إلي ما هو الغالب؛ فلازمه فيما لم يكن عذر انصراف الأدلّة إلي خصوص حضور المترافعين عند القاضي و قضائه بينهم و انصرافها عمّا لم يحضرا لديه. و نتيجة هذا الانصراف عدم قيام الدليل علي جواز القضاء فيما لم يحضر الحالف عند القاضي في غير مورد العذر، و قد عرفت أنّ الأصل عدم نفوذ القضاء.

كما أنّ الأدلّة شاملة فيما إذا كان عذر لما إذا استناب القاضي أحداً

للحضور عند المعذور و استماع مقاله و تحليفه عند اللزوم و الحاجة؛ فإنّ القضاء كذلك هنا متعارف، و الأخبار شاملة له.

نعم إنّ شموله له من قبيل الشمول للفرد المرجوح و الاضطراري، و إلّا فلو تحمّل القاضي تعب الحضور عند المعذور و أمره بأن يحلف بحضوره كان فرداً راجحاً أولي.

(24) يعني مضافاً إلي اشتراط أن يكون الحلف بحضور الحاكم يشترط أن يكون بأمره و استحلافه.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 304

المقسم عليه به

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 229، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 1، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 305

…

______________________________

و القسم عندهم من أقسام التأكيدات المعنوية.

و عليه: فالمستفاد من أدلّة الحلف في باب القضاء أن يحلف الحالف و يؤكّد به ما يظهره من الادّعاء أو الإنكار، و لا يكون ذلك إلّا بإيراد الحلف علي مدّعاه بتّاً.

و لذلك ففيما تعرّض للمقسم عليه في الأخبار فقد ورد بصورة الحتم و البتّ؛ ففي صحيح ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حقّ له قبله ذهبت اليمين بحقّ المدّعي، فلا دعوي له.

الحديث «1».

و في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة فعلي المدّعي اليمين باللّٰه الذي لا إله إلّا هو، لقد مات فلان و أنّ حقّه لعليه «2».

و نحوهما خبر حلف الأخرس «3»، إلي غير ذلك من الأخبار.

فهذا ممّا لا شبهة فيه، فلا يكفي لو حلف علي المطلب بصورة الظنّ مثلًا بأن قال: و اللّٰه إنّي أظنّ أنّ لي عليه كذا. اللهمّ إلّا أن يكون دعواه لا تعدو الظنّ و أُريد منه الحلف علي الظنّ و عدم العلم.

و أمّا المعني الثاني أعني حرمة الحلف بتّاً علي ما لا علم له به-

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 244، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 9، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 27: 302، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 33، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 306

…

______________________________

فمقتضي الأصل العملي جوازه.

و ذلك أنّ اليمين

الكاذبة و إن كانت من المعاصي الكبيرة؛ حتّي أنّه ورد فيها في الصحيحة

ثلاث خصال لا يموت صاحبهنّ أبداً حتّي يري وبالهنّ: البغي، و قطيعة الرحم، و اليمين الكاذبة يبارز اللّٰه بها. «1»

الحديث، و في صحيح وهب بن عبد ربّه قال أبو عبد اللّٰه عليه السلام

من قال: اللّٰه يعلم، فيما لا يعلم، اهتزّ عرشه لذلك إعظاماً له «2»

، إلي غير ذلك.

إلّا أنّه إذا لم يثبت أنّ هذه اليمين كاذبة و احتمل أنّها صادقة، فمقتضي أصالة البراءة و الجواز و قبح العقاب بلا بيان جوازها. فمقتضي الأصل جواز المبادرة إلي إنشاء اليمين التي لا علم له بصدقها و لا بكذبها.

و أمّا الأخبار الخاصّة: ففي صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

لا يحلف الرجل إلّا علي علمه «3»

، فهي تدلّ علي عدم جواز حلف الرجل إلّا علي علمه.

و دلالته علي الحرمة التكليفية واضحة؛ إذ هي بقول مطلق نهت عن الحلف علي غير العلم و لم يقيّده بباب القضاء لكي يحتمل فيه المنع الوضعي و الاشتراط.

لكنّه مبني علي أن يقرأ «يحلف» مبنيّاً للفاعل ثلاثياً مجرّداً، و إلّا

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 207، كتاب الأيمان، الباب 4، الحديث 16.

(2) وسائل الشيعة 23: 209، كتاب الأيمان، الباب 5، الحديث 1.

(3) وسائل الشيعة 23: 246، كتاب الأيمان، الباب 22، الحديث 1 و 3.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 307

…

______________________________

فلو قرئ مبنيّاً للمفعول لكانت الصحيحة حينئذٍ مساوقة لخبر أبي بصير عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام

لا يستحلف الرجل إلّا علي علمه «1»

، و كانت متعرّضة لوظيفة المستحلف، و أنّه ليس له أن يطلب من خصمه أزيد من الحلف علي علمه، فباحتمال أن يكون مبنياً للمفعول لا يمكن الاستدلال به

علي الحرمة التكليفية.

نعم، في مرسل يونس عن بعض أصحابه عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام قال

لا يستحلف الرجل إلّا علي علمه، و لا تقع اليمين إلّا علي العلم؛ استحلف أو لم يستحلف «2».

فصدره و إن تعرّض الاستحلاف، إلّا أنّ ذيله صرّح بأنّه لا تقع اليمين إلّا علي العلم مطلقاً؛ استحلفه غيره أو بادر إلي الحلف ابتداءً.

و ظاهر جملة

لا تقع اليمين

أنّه في مقام الإنشاء؛ فتدلّ علي حرمة وقوعها علي غير العلم. لكنّه خبر مرسل. اللهمّ إلّا أن يجبره أنّ يونس ممّن أجمعت العصابة علي تصحيح ما يصحّ عنه. و تمام الكلام في محلّه.

و ممّا ينبغي التنبّه له هو: أنّ رعاية كون الحلف علي علمه إنّما هي وظيفة الحالف. و أمّا القاضي فإذا حلف من عليه الحلف بتّاً قضي علي موازين القضاء، و إن كان الحالف كاذباً في يمينه، و لا يشترط له إحراز صدقه كما هو واضح و إلّا أُنيط القضاء بعلم القاضي، و هو خلاف

______________________________

(1) وسائل الشيعة 23: 247، كتاب الأيمان، الباب 22، الحديث 2.

(2) وسائل الشيعة 23: 247، كتاب الأيمان، الباب 22، الحديث 4.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 308

بصدق الحالف في يمينه.

(26) فإنّ أدلّة الحلف سواء كان حلف المنكر، أو حلف المدّعي بعد الردّ عليه، أو إذا انضمّ إلي الشاهد الواحد، أو إلي البيّنة علي الميّت ظاهرة في حلف المنكر أو المدّعي بنفسهما، و ليس لها عموم يشمل حلف الأجنبي المتبرّع به عنهما.

فقولهم عليهم السلام

اليمين علي من ادّعي عليه

أو

علي من أنكر

ظاهر في صدور اليمين من المنكر بنفسه؛ إذ المفهوم منه و من سائر أدلّة اليمين: أنّه إنّما جعلت اليمين باللّٰه لكي لا يظهر الإنسان ما لا حقيقة له؛ إعظاماً له تعالي، فإذا أظهر إنكار شي ء و طلبت منه اليمين فهذه اليمين تأكيد معنوي لإنكاره، طلبت منه لكي لا يكذب في إظهار الإنكار، و هو إنّما يناسب إنشاء اليمين بنفسه، و لا يعمّ ما إذا أنشأها غيره نيابةً عنه.

و يشهد لذلك: أنّ الأخبار الخاصّة الواردة في تفصيل الأمر كالصريحة

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 232، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 2، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 309

…

______________________________

في أنّ الحلف يأتي به المدّعي عليه بنفسه؛ ففي صحيح محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام في الرجل يدّعي و لا بيّنة له؟ قال

يستحلفه، فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له «1»

؛ فإنّه ظاهر كالصريح في إرادة استحلاف خصمه الذي هو المنكر.

و في خبر عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام في الرجل يدّعي عليه الحقّ و لا بيّنة للمدّعي؟ قال

يستحلف أو يردّ اليمين علي صاحب الحقّ، فإن لم يفعل فلا حقّ له «2»

، و هو مثل سابقه في الظهور.

و ذيل الحديثين أيضاً ظاهر في أنّ القيام بالحلف و إنشاءه بعد الردّ عليه وظيفة المدّعي نفسه. و إطلاق

قوله عليه السلام

فإن ردّ اليمين علي صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له

يقتضي الحكم بالنكول و إن حلف عنه غيره، و هو عبارة أُخري عن وجوب المباشرة، و نحوهما غيرهما، فراجع.

و هكذا مثل صحيح ابن مسلم

كان رسول اللّٰه صلي الله عليه و آله و سلم يجيز في الدين شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدين. «3»

الحديث.

و مثل صحيح منصور بن حازم: إنّ أبا الحسن عليه السلام قال

إذا شهد لطالب الحقّ امرأتان و يمينه فهو جائز «4»

كالصريح في أنّه يكتفي بيمين المدّعي نفسه.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 1.

(2) وسائل الشيعة 27: 241، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 7، الحديث 2.

(3) وسائل الشيعة 27: 264، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 14، الحديث 1.

(4) وسائل الشيعة 27: 271، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 15، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 310

…

______________________________

و هكذا قوله في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة فعلي المدّعي اليمين باللّٰه الذي لا إله إلّا هو لقد مات فلان و أنّ حقّه لعليه، فإن حلف، و إلّا فلا حقّ له.

الحديث «1»، ظاهر كالصريح في أنّ الحلف وظيفة شخص المدّعي، و أنّه إن لم يحلف فلا حقّ له.

و بالجملة: فالمستفاد من هذه الأخبار: أنّ الحلف وظيفة شخص المنكر أو المدّعي حسب اختلاف الموارد فلو لم يقوما بهذه الوظيفة لما ترتّب عليه الأثر المطلوب، و إن قام بها غيرهما، هذا.

مضافاً إلي أنّك قد عرفت: أنّ مقتضي الأصل عدم نفوذ القضاء فيما لا دليل علي نفوذه، و مع الشكّ فيه.

فالمتحصّل: أنّ حلف الأجنبي المحض

لا اعتبار به و لا خلاف فيه، بل في «العروة الوثقي»: يرسلونه إرسال المسلّمات، و ادّعي عليه الإجماع.

و إن كان كلام فإنّما هو فيما كان الأجنبي عن المدّعي طرف الدعوي؛ بأن كان وكيل صاحب الحقّ أو وليه أو متولّياً للمدّعي، كالموقوفات. و سيأتي الكلام فيه تالياً إن شاء اللّٰه تعالي.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 27: 236، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم، الباب 4، الحديث 1.

مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 311

و في مثل الوليّ الإجباري أو القيّم علي الصغير أو المتولّي للوقف تردّد، و الأشبه عدم الجواز (27).

______________________________

(27) قد مرّ منه دام ظلّه ذيل اشتراط بلوغ المدّعي في سماع الدعوي ما لفظه: لو رفع الطفل المميّز ظلامته إلي القاضي فإن كان له ولي أحضره لطرح الدعوي. إلي أن قال: و لو ردّ الحلف فلا أثر لحلف الصغير، و لو علم الوكيل أو الولي صحّة دعواه جاز لهما الحلف، انتهي. و هو كما تري منافٍ لإطلاق ما أفاده في بحثنا هذا.

و كيف كان: فوجه عدم الجواز: أنّ ظاهر قوله عليه السلام

و اليمين علي من ادّعي عليه

أنّ الادّعاء إنّما كان علي نفس من عليه اليمين، لا أنّ الادّعاء علي أحد واقعاً و اليمين متوجّه علي من قام مقامه في الإنكار. و عليه يحمل قوله صلي الله عليه و آله و سلم

اليمين علي من أنكر «1»

، فالمراد ب «من أنكر» من أنكر الادّعاء المدّعي علي نفسه، لا علي موكّله أو من هو مولّي عليه مثلًا.

و هكذا من يردّ عليه اليمين هو صاحب الحقّ، كما في صحيح ابن مسلم و خبر عبيد بن زرارة الماضيين، و هو ظاهر فيما كان الحقّ للمدّعي نفسه، و نحوهما غيرهما.

و هكذا إنّ المعتبر